Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 09АП-17492/2008

город Москва

N А40-43958/08-118-168

16.02.2009

N 09АП-17492/2008-АК

резолютивная часть постановления оглашена 10.02.2009.

постановление изготовлено в полном объеме 16.02.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Соколиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Московская кофейня на пайяхъ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2008

по делу N А40-43958/08-118-168, принятое судьей Е.В. Кондрашовой

по заявлению Закрытого акционерного общества "Московская кофейня на пайяхъ"

к Управлению Федеральной налоговой службы России по Московской области

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по Рузскому району Московской области

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Макеева А.С. по доверенности N 6 от 11.01.2009, Чубарова С.А. по доверенности N 7 от 11.01.2009;

от заинтересованного лица - Масловой Н.В. по доверенности N 06-13/0047 от 08.10.2008;

от третьего лица - Гореловой Е.А. по доверенности N 04-05/0019@ от 09.02.2009;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2008 в удовлетворении заявленных ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Московской области N 28 от 27.05.2008 об отказе в привлечении ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказано.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, в деле участвует Инспекция Федеральной налоговой службы по Рузскому району Московской области.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Московская кофейня на пайяхъ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на то, что позиция заявителя необоснованная.

Законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции проверяется в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в отношении общества проведена повторная выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, в том числе по налогу на прибыль, налогу на имущество, налогу на добавленную стоимость (НДС), единому социальному налогу (ЕСН) и другим налогам.

По результатам налоговой проверки составлен акт N 4 от 15.04.2008, обществом представлены возражения по акту налоговой проверки.

27.05.2008 решением Управления Федеральной налоговой службы по Московской области N 28 отказано в привлечении ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" к ответственности за совершение налогового правонарушения и одновременно начислена недоимка по НДС в сумме 11.784.895 руб. за июль 2004 в связи с неправомерным применением налогоплательщиком налоговых вычетов, а также пени в сумме 4.598.668 руб.

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением, в удовлетворении которого отказано.

Судом первой инстанции установлено, что из представленных договоров от 05.05.2004 (том 1 л.д. 86), от 20.05.2004 (том 1 л.д. 109), от 05.07.2004 (том 2 л.д. 36) ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" и ООО "Гранд-Инвест" осуществлялись поставки товара (ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" - строительные материалы, ООО "Гранд-Инвест" - кофе зеленый зерно "Робуста"). Расчёты за приобретенный у ООО "Гранд-Инвест" товар - кофе зелёный зерно "Робуста" произведены ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" путем прекращения встречных обязательств взаимозачетом: в счет оплаты за приобретенный кофе ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" поставлены стройматериалы в адрес ООО "Гранд- Инвест" на сумму 84.115.972 руб., в том числе НДС 12.831.250 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что суммы НДС, заявленные налогоплательщиком к вычету в уточненной налоговой декларации по НДС за июль 2004, не подтверждаются первичными учетными документами, в частности товарными накладными, которые сопровождали груз.

Товарные накладные оформлены в нарушение п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а именно не указаны единица измерения, вид упаковки, количество товара, масса брутто, расшифровка подписи лица, получившего груз, во всех товарных накладных, принятых на учет не указана масса брутто, отсутствует расшифровка подписи лица, получившего груз.

Судом первой инстанции установлено, ООО "Гранд-Инвест", согласно выписке из ЕГРЮЛ, создано 26.11.2003, за 6 месяцев до заключения договоров от 20.05.2004 и от 05.07.2004 организация не представляет налоговую отчетность с 01.07.2004, у ООО "Гранд-Инвест" отсутствуют основные средства, отсутствует штат работников, прибыль предприятия за 1 полугодие 2004 составила всего 1.000 руб., то есть имеются имеет признаки фирмы - однодневки. ООО "Гранд-Инвест" не отражены в налоговой отчетности (декларации по НДС) операции по реализации кофе в июле 2004. Согласно банковской выписки ООО "Гранд-Инвест", товар на сумму 7.165.773 руб. не приобретен на основании представленного договора поставки и первичных документов. Таким образом, НДС указанной организаций по финансово-хозяйственным взаимоотношениям не уплачен в бюджет, соответственно, ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" не имеет права на предоставление вычета по НДС в заявленной сумме.

Представленные первичные документы налогового учета подписаны от имени ООО "Гранд-Инвест" гражданина Падилько П.В., являющегося по данным ЕГРЮЛ и учредительных документов - учредителем и руководителем ООО "Гранд-Инвест".

Судом исследованы счета-фактуры N АБ-000111 от 21.05.2004 (т. 2 л.д. 7), N АБ-000112 от 21.05.2004 (л.д. 8 т. 2), N АБ-000113 от 21.05.2004 (т. 2 л.д. 9), N АБ-000114 от 21.05.2004 (т. 2 л.д. 10), N АБ-000115 от 21.05.2004 (т. 2 л.д. 11), N АБ-000116 от 21.05.2004 (т. 2 л.д. 12), N АБ-000120 от 06.07.2004 (т. 2 л.д. 22), N АБ-000121 от 06.07.2004 (т. 2 л.д. 23), N АБ-000122 от 06.07.2004 (т. 2 л.д. 24), N АБ-000123 от 06.07.2004 (т. 2 л.д. 25), N АБ-000124 от 06.07.2004 (т. 2 л.д. 26), N АБ-000125 от 06.07.2004 (т.2 л.д. 27), которые подписаны Падилько П.В.

Судом приняты меры по вызову в суд в качестве свидетеля гражданина Падилько Павла Владимировича, который показал, что генеральным директором ООО "Гранд-Инвест" не являлся, финансово-хозяйственную деятельность от имени вышеуказанной организации не вел, никаких документов от имени ООО "Гранд-Ивест" не подписывал, с Михайловым Николаем Сергеевичем - руководителем заявителя не знаком; подписи на документах отрицает, а также пояснил, что осенью 2002 им утерян паспорт, на третий день паспорт возвращен, что отражено в протоколе судебного заседания от 18.09.2008 (том 7 л.д. 147-150).

Судом первой инстанции приняты меры по вызову в суд помощника нотариуса Шестаковой Е.В., которая работала в спорный период и наделена полномочиями нотариуса Карпова Н.В. на период отсутствия его по уважительным причинам, однако Шестакова Е.В. в суд не явилась.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что выводы суда первой инстанции основаны на показаниях допрошенного в качестве свидетеля гражданина Падилько П.В., являющегося по документам генеральным директором ООО "Гранд-Инвест", который отрицает свое участие в деятельности указанной организации и подписании финансово-хозяйственных документов.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что подлинность подписи Падилько П.В. засвидетельствована в нотариальном порядке.

По мнению заявителя, факт совершения нотариального порядка свидетельствования подписи Падилько П.В. в карточке образцов подписей и оттиска печати не опровергнут, следовательно, карточка образцов подписей и оттиск печати обладают признаками достоверности, кроме того, заявитель указывает на то, что при заключении договоров поставки в мае-июле 2004 осуществлена проверка контрагента -ООО "Гранд-Инвест" на предмет исполнения налоговых обязательств и установлено, что налоговая отчетность обществом представлена, приводит иные доводы относительно должности главного бухгалтера, указывает на то, что товарные накладные (включая и те, ссылка на которые содержится в оспариваемом решении) удовлетворяют всем необходимым требованиям, позволяющим идентифицировать поставленный товар - кофе (либо порошок в коробке, либо зерна, упакованные в мешках), считает, что при таких обстоятельствах, а также то, что помимо товарных накладных, в которых, в реальности указаны и единица измерения (в частности, килограммы или штука (коробка или мешок), и вид упаковки (коробка или мешок - в зависимости от вида упаковки) и количество товара (масса нетто), фактическое принятие товара к учету подтверждено книгой покупок и ведомостями аналитического учета и при этом налоговым органом, проводившим камеральную проверку, сам факт оприходования (принятия к учету) поставленного товара не отрицается, а также считает, что довод налогового органа о необходимости представления товарно-транспортных накладных, соответствующих унифицированной форме товарно-транспортной накладной, утвержденной постановлением Госкомстата России N 78 от 28.11.1997 необоснован и заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права со ссылками на статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт в случае, когда такой судебный акт содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также, если он принят с нарушением либо неправильным применением норм материального или процессуального права.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения относительно их, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует изменить по следующим основаниям.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Признавая необоснованность заявленных обществом вычетов по НДС, суд первой инстанции исходил из того, что, вступая в хозяйственные отношения с контрагентом - ООО "Гранд-Инвест", заявителем не проявлено должной осмотрительности и осторожности, следовательно, в его действиях имеются признаки недобросовестности, поскольку финансово-хозяйственные документы подписаны неустановленным лицом. Выводы суда основаны на показаниях свидетеля гражданина Падилько П.В. являющегося генеральным директором ООО "Гранд-Инвест", который отрицает свое участие в деятельности организации и подписании каких-либо документов. В связи с чем судом первой инстанции сделан вывод о том, что счета-фактуры, выставленные в адрес заявителя, не соответствуют требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не содержат подписей руководителя и главного бухгалтера организации, либо иных уполномоченных на подписание данных документов лиц, и не могут служить основанием для предоставления налогового вычета по НДС.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что Падилько П.В. в действительности являлся учредителем и генеральным директором ООО "Гранд-Инвест", а именно: из показаний свидетеля Падилько П.В. по ходатайству заявителя определением суда от 18.08.2008 у ИФНС России N 8 по г. Москве и ЗАО АКБ "РУНА-БАНК" истребованы документы, касающиеся создания и деятельности ООО "Гранд-Инвест".

На запрос суда ЗАО АКБ "РУНА-БАНК", направлены копии документов: карточка образцов подписей и оттиска печати ООО "Гранд-Инвест" от 03.02.2004 (том 6 л.д.8), заявление на открытие расчетного счета ООО "Гранд-Инвест" (том 6 л.д. 9); устав ООО "Гранд-Инвест" (том 6 л.д. 13-23), учредительный договор ООО "Гранд-Инвест" (том 6 л.д. 11-12), протокол общего собрания участников ООО "Гранд-Инвест" N 1 от 12.11.2003 (том 6 л.д. 10).

В соответствии со ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации "О нотариате" нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

Из карточки образцов подписей и оттиска печати ООО "Гранд-Инвест" от 03.02.2004 (6 л.д. 8; том 8 л.д. 124-125) следует, что подпись Падилько П.В. засвидетельствована в нотариальном порядке.

Определением суда от 02.10.2008 в качестве свидетеля вызвана исполняющая обязанности нотариуса Шестакова Е.В., а также истребованы у ЗАО АКБ "РУНА-БАНК" подлинный экземпляр представленной карточки образцов подписей и оттиска печати (том 8 л.д. 25-26).

Из письма Московской нотариальной палаты от 10.10.2008 исх. N 01/8362 (том 8 л.д. 104) следует, что Шестакова Екатерина Викторовна действительно работала в должности помощника нотариуса г. Москвы Карпова Н.В. в период с 24.06.2003 по 04.11.2005 и наделена полномочиями нотариуса, занимающегося частной практикой, на период его отсутствия по уважительным причинам с 01.01.2004 по 31.12.2004.

Для дачи свидетельских показаний судом вызвана Шестакова Е.В., которая в судебное заседание не являлась, следовательно, суд не смог получить свидетельские показания в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по причинам, независящим от суда.

С учетом того, что отсутствует механизм обеспечения привода свидетеля, принимая во внимание, что опрос свидетеля в суде не состоялся, однако судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя относительно подтверждения свидетельствования подписи Падилько П.В. и представленной подлинной карточки образцов подписей и оттиска печати что, по мнению суда апелляционной инстанции, является недостаточно для вывода о том, что гражданином Падилько П.В. документы не подписаны, следовательно, действия по свидетельствованию подлинности подписи Падилько П.В. в карточке образцов подписей и оттиска печати не опровергнут.

Кроме того, при заключении с ООО "Гранд-Инвест" договоров поставки в мае - июле 2004, осуществлена проверка контрагента на предмет исполнения им налоговых обязательств.

По состоянию на 01.07.2004 налоговая отчетность ООО "Гранд-Инвест" в налоговые органы в установленном порядке представлена, о чем указано в оспариваемом решение налогового органа.

Из материалов дела следует, в качестве свидетеля в суд вызван бывший генеральный директор общества - Михайлов Н.С. (том 7 л.д. 149-150), который указал, что лично встречался с руководством ООО "Гранд-Инвест" в своем рабочем кабинете, при этом, что с учетом наличия строгого пропускного режима на предприятии, для прохода на его территорию у представителей ООО "Гранд-Инвест" в обязательном порядке проверены документы, удостоверяющие их личность.

При подписании договоров с ООО "Гранд-Инвест" для ознакомления представлены устав, протокол о назначении руководителя и балансы организации.

Между тем, свидетель Михайлов Н.С. во время опроса не смог с уверенностью узнать гражданина Падилько П.В., поскольку прошло достаточно времени - более 4 лет, ранее не знакомы, и после заключения сделок не общались, данное не свидетельствует о порочности его показаний и не опровергает доводов заявителя о том, что им приняты все необходимые меры по установлению правоспособности контрагента как юридического лица и проверки полномочий его исполнительных органов.

Показания же свидетеля Падилько П.В. о его участии в создании и деятельности ООО "Гранд-Инвест" противоречивые и не могут подменять надлежащие доказательства.

В соответствии со ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетель обязан сообщить суду сведения, которые известны ему лично и ответить на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Пункт 4 ст. 56 названного Кодекса предусматривает, что за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Судом первой инстанции и налоговым органом заданы вопросы свидетелю Падилько П.В., связанные с составлением документов, исследуемых как письменные доказательства в силу ст. 88 Кодекса.

Из представленной копии заявления на открытие расчетного счета ООО "Гранд-Инвест" (том 6 л.д. 9) следует, что заявление подписано от имени руководителя, визуально подпись Падилько П.В., проставленная в заявлении совпадает с подписью проставленной на в карточке образцов подписей и оттиска печати ООО "Гранд-Инвест" (том 6 л.д. 8; том 8 л.д. 124-125), а также в уставе ООО "Гранд-Инвест", учредительном договоре ООО "Гранд-Инвест", протоколе общего собрания участников ООО "Гранд-Инвест" N 1 от 12.11.2003, в договорах поставки от 20.05.2004 и 05.07.2004, заключенных с заявителем, и исходящих от ООО "Гранд-Инвест" счетах-фактурах и товарных накладных.

Из устава ООО "Гранд-Инвест", учредительного договора ООО "Гранд-Инвест" и протокола общего собрания участников ООО "Гранд-Инвест" N 1 от 12.11.2003 следует, что Падилько П.В. являлся одним из двух учредителей, назначен на должность генерального директора.

Следует отметить, что некоторые показания Падилько П.В. носят непоследовательный характер, что ставит под сомнение достоверность показаний.

В судебном заседании суда первой инстанции свидетель Падилько П.В. указал, что в период совершения хозяйственных операций между заявителем и ООО "Гранд-Инвест" летом 2004 года он в городе Москве отсутствовал, так как в это время уезжал домой в город Челябинск, где на летний сезон временно работал на Химический комбинат НПО "Маяк" (том 7 л.д. 147-148).

02.10.2008 в судебном заседании свидетель Падилько П.В. от этих показаний отказался, поскольку не смог предоставить суду документальных подтверждений своей работы на Химическом комбинате "Маяк" и одновременно заявил, что ошибся, а ранее сообщенные им сведения являются неверными; на самом деле летом 2004 года он находился в Москве, так как в этом году поступал в аспирантуру НИВХИ им. Карпова (том 8 л.д. 26).

При опросе представителем инспекции и в судебном заседании Падилько П.В. указал на то, что осенью 2002 (приблизительно в октябре-ноябре) им утерян паспорт, который через три дня после обнаружения пропажи возвращен ему охранником студенческого общежития, где он в тот момент проживал, при этом пояснил, что утерянный паспорт возвращен ему именно в 2002 году (том 8 л.д. 147-148), не знает, кто и в каких целях воспользовался его паспортом в этом периоде.

Вместе с тем, ООО "Гранд-Инвест" в качестве юридического лица зарегистрировано 26.11.2003, то есть, по истечении 1 года с момента утраты гражданином Падилько П.В. и возвращения ему паспорта.

Факт утраты паспорта кроме показаний самого Падилько П.В. другими доказательствами, в частности справкой из органов внутренних дел об обращении с соответствующим заявлением об утрате паспорта, не подтвержден.

В соответствии с главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции не дана оценка противоречивым показаниям свидетеля.

Согласно ч. 2, ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Налоговая инспекция не выявила обстоятельств, свидетельствующих о том, что ЗАО "Московская кофейня на пайяхъ" действовало без должной осмотрительности и осторожности, что обществу должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, о согласованности действий общества и контрагента, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок с контрагентом умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, а получение налоговой выгоды.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о том, что в счетах-фактурах отсутствует подпись главного бухгалтера, поскольку должность бухгалтерского работника в штате ООО "Гранд-Инвест" не предусмотрена, о чем указано в представленной в ЗАО АКБ "РУНА-БАНК" карточке образцов подписей и оттиска печати ООО "Гранд-Инвест" (том 6 л.д. 124-125), доказательств обратного не представлено.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

При этом, руководители организаций могут быть в зависимости от объема учетной работы учредить бухгалтерскую службу как структурное подразделение, возглавляемое главным бухгалтером или вести бухгалтерский учет лично.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства по правилам приведенной статьи, приходит к выводу, что налоговым органом не доказан факт подписания счетов-фактур неуполномоченным лицом.

Относительно вывода о том, что суммы НДС, заявленные налогоплательщиком к вычету в уточненной налоговой декларации по НДС за июль 2004, не подтверждаются первичными учетными документами - товарными накладными, которые сопровождали груз.

Судом первой инстанции указано на то, что представленные заявителем товарные накладные оформлены с нарушением ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", так как в них не указаны единица измерения, вид упаковки, количество товара, масса брутто, отсутствует расшифровка подписи лица, получившего груз, что опровергается материалами дела.

Представленные в материалы дела товарные накладные удовлетворяют всем необходимым требованиям, позволяющим идентифицировать поставленный товар - кофе (либо порошок в коробке по 30 кг., либо зерна, упакованные в мешки по 60 кг.).

В товарных накладных указаны и единица измерения (в частности, килограммы или штука (то есть, коробка или мешок), и вид упаковки (коробка или мешок - в зависимости от способа упаковки) и количество товара (килограммы или общее количество штук - в зависимости от единицы измерения товара).

При этом документы составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и содержат все необходимые реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а именно: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

То обстоятельство, что не во всех накладных содержится расшифровка подписи материально-ответственного лица грузополучателя (заявителя), само по себе не может являться как ненадлежащее оформление этих документов.

Расшифровка подписи грузополучателя и иных отдельных реквизитов не препятствует признанию такой накладной доказательством принятия на учет приобретенного товара в целях осуществления налогоплательщиком вычетов по НДС, если спорные товарные накладные при оценке их в совокупности со счетами-фактурами позволяют достоверно установить факт поставки товара, его цену и количество.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.11.1998 N 512/98, отсутствие отдельных реквизитов в первичных документах свидетельствует о нарушении ведомственных актов, но не опровергает наличия у предприятия соответствующих хозяйственных операций и не связано налоговым законодательством с правом налогоплательщика на налоговый вычет по НДС.

Если в товарных накладных имеются основные сведения об отпущенном товаре (грузоотправитель и его адрес, грузополучатель и его адрес, наименование, единица измерения, количество, цена, сумма, ставка НДС, сумма НДС, стоимость товара с НДС), то каких-либо препятствий к принятию на учет товаров, перечисленных в накладных, не имеется, поскольку эта информация достаточна для контролирующих органов, в том числе и для налоговых органов.

Следует отметить, что сведения о весе товара не являются необходимой информацией при принятии товара на учет, характеризуемого наименованием, единицей измерения и стоимостью за единицу, достаточными для его идентификации.

Вопрос о соответствии оправдательных документов, в том числе и товарных накладных, использовавшихся во взаимоотношениях с ООО "Гранд-Инвест", установленным требованиям, ранее являлся предметом судебного разбирательства при рассмотрении дела Арбитражным судом Московской области N А41-К2-5129/05, решением от 10.07.2006, постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2006, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.03.2007.

Указанными судебными актами установлено, что фактическое принятие товара к учету в количестве и суммах, указанных в договорах и счетах-фактурах, подтверждено книгой покупок и ведомостями аналитического учета.

При этом налоговым органом, проводившим налоговую проверку (Инспекцией ФНС России по Рузскому району Московской области), сам факт оприходования (принятия к учету) поставленного товара не отрицается.

Судами установлено, что налогоплательщиком выполнены все условия, предусмотренные законодательством о налогах и сборах для получения налоговых вычетов по НДС.

Вывод суда первой инстанции о том, что в указанных судебных актах речь идет о решении, вынесенном по результатам проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации ЗАО "Московская кофейня на паях" за июль 2004, а при повторной проверке исследован вопрос правомерности применения налоговых вычетов по НДС в уточненной декларации за июль 2004, представленной налогоплательщиком в налоговый орган 30.12.2004, необоснован.

Выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении N 28 от 27.05.2008, по содержанию повторяют позицию, которая ранее изложена в процессуальных документах, представленных Инспекцией ФНС России по Рузскому району Московской области при рассмотрении Арбитражным судом Московской области дела N А41-К2-5129/05.

При этом обстоятельства, касающиеся вопросов реальности осуществления хозяйственных операций между заявителем и ООО "Гранд-Инвест" в спорном налоговом периоде (в июле 2004), а также правомерности применения налоговых вычетов по НДС по этим операциям, на которые указывается налоговыми органами в настоящем деле, являлись предметом исследования судами и им дана надлежащая правовая оценка (ст. 69 АПК РФ).

Следует отметить, что выводы суда об отсутствии у ООО "Гранд-Инвест" финансовых возможностей осуществить поставку заявителю кофе на сумму 71.265.773 руб. сделаны со ссылкой на результаты камеральной налоговой проверки, оформленные решением Инспекции ФНС России по Рузскому району Московской области N 473/116 от 14.12.2004 законность и обоснованность, которого проверена в ходе рассмотрения Арбитражным судом Московской области дела N А41-К2-5129/05.

Кроме того, из акта повторной выездной налоговой проверки N 4 от 15.04.2008 (том 1, л.д. 45-57) и оспариваемого решения налогового органа N 28 от 27.05.20078 (том 1, л.д. 22-33) при проведении повторной налоговой проверки наряду с иными документами, представленными заявителем, проверяющими исследованы в основном сведения об объекте налогообложения и заявленном налоговом вычете по НДС, отраженной в первичной налоговой декларации по НДС за июль 2004, зарегистрированной в налоговом органе 19.08.2004, оценка информации, содержащейся в уточненной налоговой декларации по НДС за тот же налоговый период, датированной 28.12.2004 (в налоговый орган представлена 30.12.2004), в акте налоговой проверки и в тексте оспариваемого решения отсутствует.

Из содержания уточненной налоговой декларации от 28.12.2004 (том 8, л.д. 39-46), следует, что суммы, связанные с реализацией и приобретением товаров по операциям с ООО "Гранд-Инвест", не включены.

Данные суммы вновь восстановлены ООО "Гранд-Инвест" в учете и отражены в уточненной налоговой декларации по НДС за июль 2004, представленной в налоговый орган 01.08.2005, данная уточненная налоговая декларация (том 8 л.д. 55-62) в материалах налоговой проверки, не значится.

Вывод суда первой инстанции о том, что с учетом технических возможностей принадлежащего заявителю завода по производству растворимого кофе и исходя из условий заключенного внешнеторгового контракта на поставку и монтаж данного завода, переработать и списать как некондиционное в процессе пуско-наладочных работ, поставленное ООО "Гранд-Инвест" количество кофе в принципе невозможно, является несостоятельным.

Из оспариваемого решения следует, что при производительности предприятия 12 тонн кофе в сутки (500 кг. в час), для переработки всего объема поставленного кофе - 872,46 тонн необходимо 73 дней или около 2,5 месяцев круглосуточной работы завода, однако из представленных документов следует, что на переработку данного количества кофе у заявителя ушло не более 1 месяца.

Также указания на то, что по контракту N 030-5305-4 на поставку одного завода по производству растворимого кофе, заключенному заявителем с датской фирмой Niro A/S, именно на иностранного поставщика возлагалась обязанность по проектированию, конструированию, изготовлению, поставке, монтажу и вводу в эксплуатацию одной установки Niro/Atlas по производству растворимого кофе, при этом в комплект поставки входит также участок по очистке зерен кофе, что исключает попадание в продукт посторонних примесей и пыли, из чего судом первой инстанции сделан вывод, что никаких работ по наладке оборудования заявителем в реальности не осуществлено и кофе-сырье на эти цели не использовано, является несостоятельным, поскольку не принято во внимание то, что в соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 50515000-02/333 от 23.10.2007, выданного Администрацией Рузского района Московской области (том 1, л.д. 102-105), мощность завода по производству растворимого кофе составляет 1080 тонн растворимого кофе в год, при общей производительности - 500 кг. растворимого кофе в час.

Технические параметры и реальная производительность предприятия составляет именно 500 кг. растворимого кофе в час или 12 тонн растворимого кофе в сутки (500 кг. х 24 часа) = 12.000 кг.).

В соответствии с технологией производства растворимого кофе, то есть, технологией производства готового продукта, на изготовление 1 кг. кофе-продукта необходимо затратить не менее 2, 45 - 3 кг. сырья (зеленого кофе), в подтверждение представлена справка от 29.09.2008 о возможностях завода по переработке сырья при производстве растворимого кофе (том 8 л.д. 5-6).

При общей производительности предприятия 12 тонн растворимого кофе в сутки, фактические затраты на производство данного количества готового продукта должны составить около 36 тонн кофе-сырья в сутки или 1080 тонн кофе-сырья в месяц (36 тонн х 30 дней) = 1080 тонн).

Судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя о технологических особенностях производства растворимого кофе, а также относительно обстоятельств проведения на предприятии пуско-наладочных работ и оправданности использования на эти цели приобретенного кофе-сырья.

По условиям контракта N 030-5305-4 от 30.05.2001, заключенному между заявителем и фирмой Niro A/S (том 7 л.д. 1-125), на поставщика (фирмы Niro A/S) возложена обязанность выполнения работ по проектированию, конструированию, изготовлению, поставке, монтажу и вводу в эксплуатацию завода по производству растворимого кофе.

Поставщик, по результатам работы обязан обеспечить работоспособность поставленного им оборудования (завода), то есть добиться того, чтобы оборудование как единый технологический комплекс в смонтированном (собранном) виде позволяло производить переработку исходного сырья (в данном случае зеленного кофе) и получить готовый продукт (растворимый кофе).

По условиям контракта в обязанности поставщика не входит обеспечение соответствия изготавливаемой на оборудовании продукции (растворимого кофе) каким-либо определенным требованиям качества, то есть поставщиком гарантирована надлежащая работа оборудования; вопросы, характеризующие качество продукции, контрактом не регламентированы.

В связи с этим показатели качества готовой продукции (растворимого кофе) как вкус и аромат, растворимость, цвет, плотность, механическая плотность, остаточная влажность, внешний вид гранул, могли быть достигнуты лишь в ходе специальных пуско-наладочных работ, которые подразумевали отработку технологических режимов на каждом этапе производства.

Проведение этих работ требует непрерывности производства, то есть необходимость круглосуточной работы оборудования в течение длительного времени.

При измерении содержания сухих веществ в концентрированном экстракте для сублимационной сушки изменение качественных показателей готовой продукции оценивается спустя 8-9 часов, при изменении параметров экстракции - не менее, чем через 20 часов, при изменении параметров обжарки кофе - не менее, чем через 30 часов.

Пуско-наладочные работы, проводимые на предприятии, носили длительный процесс, в результате которого получено большое количество брака (некондиционной продукции).

По условиям контракта N 030-5305-4 от 30.05.2001 (раздел "сборка" и "ввод в действие установки" все расходы по электричеству, топливу, газу, а также по оборудованию и материалам, необходимым для проверки работы установки, обязан нести заявитель, следовательно, на начальном этапе апробации оборудования заявитель обязан располагать количеством сырья (кофе), достаточным для проверки его работоспособности.

Доводы о том, что наличие в перечне поставляемого по контракту с фирмой Niro A/S оборудования участка по очистке зерен кофе (раздел С контракта) делало невозможным попадание в готовую продукцию при проведении пуско-наладочных работ металлических примесей (окалины, металлической пыли и т.п.), необоснованные.

По условиям данного контракта (раздел "поставка оборудования" спорный участок очистки (сепарации) предназначен для удаления из исходного сырья (из сырых зерен кофе) пыли, песка, мелких посторонних предметов, а также железосодержащих включений (гвоздей, металлических банок и т.п.) исключительно на первоначальной стадии переработки, то есть на этапе очистки и загрузки сырья в приемные бункеры.

В связи с этим очиститель сырых зерен кофе, не может обеспечить защиту от попадания в сырье (кофе) технологического мусора, образовавшегося в процессе монтажа оборудования, уже на последующих стадиях его переработки (стадиях обжарки кофе, дробления, экстракции, концентрирования и сушки полученного экстракта). Поскольку проведение монтажных работ включает в себя также слесарные и сварочные операции, то большое количество металлических частиц проникло в труднодоступные места (изгибы трубопроводов, узлы механизмов и т.п.). Технически осуществить удаление подобных загрязнений возможно только в процессе пуско-наладочных работ, путем естественного их вымывания потоком вырабатываемого экстракта кофе.

Доводы о том, что ООО "Гранд-Инвест" не могло быть поставщиком кофе, поскольку не обладало для этого необходимыми финансовыми возможностями, не нашло своего подтверждения при рассмотрении дела N А41-К2-5129/05.

Выписка из банка за период с 03.02.2004 по 02.08.2004 свидетельствует о том, что ООО "Гранд-Инвест" - реально существующая и функционирующая в спорном периоде организация, производящая различные операции хозяйственной деятельности,оборот составил 287.990.691 руб., все операции ЗАО "Московская кофейня на паяхъ" произведены контрагентом до 02.08.2004. Из выписки банка не следует, какого рода товары приобретались за указанный в выписке период, приобретение кофе выпиской не опровергается. Кофе также могло приобретаться в предыдущие периоды, могло приобретаться без фактического движения денежных средств - путем проведения зачета встречных требований, уступки требования или совершения меновых (бартерных) операций.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ЗАО "Московская кофейня на пайяхъ" обоснованные, выводы суда первой инстанции основаны на неполном исследовании всех обстоятельств по делу.

Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2008 по делу N А40-43958/08-118-168 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ЗАО "Московская кофейня на пайяхъ" о признании недействительными пунктов 2, 3, (подпункты 3.1, 3.2), 4 резолютивной части решения N 28 от 27.05.2008 Управления Федеральной налоговой службы по Московской области.

Признать недействительными пункты 2, 3, (подпункты 3.1, 3.2), 4 резолютивной части решения Управления Федеральной налоговой службы по Московской области N 28 от 27.05.2008.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить ЗАО "Московская кофейня на пайяхъ" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2.000 руб. по заявлению и 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова