Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 09АП-479/2009, N 09АП-480/2009

г. Москва

Дело N А40-41526/07-133-240

16 февраля 2009 г.

N 09АП-479/2009-ГК N 09АП-480/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2009г.

Мотивированное постановление изготовлено 16.02.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Попова

судей Трубицына А.И., Солоповой А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Авериной Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Сумма Телеком", Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 г. по делу N А40-41526/07-133-240, принятое судьей Барабанщиковой Л.М.,

по иску ОАО "Вымпел-Коммуникации"

к Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций

3 лица: ООО "Сумма Телеком", Федеральное агентство связи (Россвязь), ОАО "СТРИМТОН", ООО "БИТ", ООО "ЭСОТЕЛ-Рустелком", ОАО "СВТКом", ООО "Фирма "Геоком", ОАО "НТК", ЗАО "АКОС"

о признании результатов конкурсов недействительными

при участии:

от истца: Лавров М.В. по доверенности от 29.07.2008 г.N 846, Лагаева В.П. по доверенности от 17.08.2006 г.N 1359, Думина М.А. по доверенности от 29.09.2006 г.N 1461, Шелихова Н.В. по доверенности от 01.02.2008 г. N 122;

от ответчика: Смелянская М.Ю. по доверенности от 30.12.2008 г. N 1/47, Алескеров С.И. по доверенности от 11.01.2009 г.N 2;

от третьих лиц:

ООО "Сумма Телеком" - Тамаровская Ю.М. по доверенности от 20.01.2009 г.;

ОАО "СВТКом" - Красноштанов А.В. по доверенности от 08.07.2008 г. N 8;

Федеральное агентство связи (Россвязь), ОАО "СТРИМТОН", ООО "БИТ", ООО "ЭСОТЕЛ-Рустелком", ООО "Фирма "Геоком", ОАО "НТК", ЗАО "АКОС" представители не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций о признании результатов конкурсов недействительными N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 г. иск удовлетворен полностью.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Сумма Телеком" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, в удовлетворении иска отказать по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Не согласившись с принятым решением, Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций также подала апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, в удовлетворении иска отказать по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Сумма Телеком" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

Представитель Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы ООО "Сумма Телеком".

Представитель истца в судебное заседание явился, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, считает решение Арбитражного суда г. Москвы законным и обоснованным, представил письменный отзыв на апелляционные жалобы.

Представитель ОАО "СВТКом" в судебном заседании оставил вопрос об удовлетворении апелляционных жалоб на усмотрение суда, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Представитель Федерального агентства связи (Россвязь) в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Представитель ОАО "СТРИМТОН" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Представитель ООО "БИТ" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Представитель ООО "ЭСОТЕЛ-Рустелком" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Представитель ООО "Фирма "Геоком" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Представитель ОАО "НТК" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Представитель ЗАО "АКОС" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав представителей истца и ответчика, третьих лиц, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральным агентством связи в соответствии с полномочиями, определенными Положением о Федеральном агентстве связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 320, Правилами проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.01.2006 N 8, в апреле 2007 года принято решение о проведении открытых конкурсов N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007 на право получения лицензий на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи определенной полосы радиочастот на территории ряда субъектов Российской Федерации, в связи с чем утверждены Критерии оценки конкурсных предложений, которые прилагались к опубликованной конкурсной документации.

Порядок проведения торгов на получение лицензий на оказание услуг связи устанавливается Правилами проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской от 12.01.2006 N 8.

Пунктом 11 Правил проведения торгов установлено, что при проведении торгов в форме конкурса в решении о проведении торгов должны быть указаны условия конкурса, а также критерии и порядок оценки конкурсных предложений участников торгов. Таким образом, порядок проведения торгов включает в себя в том числе разработку условий конкурса, а также критериев и порядка оценки конкурсных предложений.

Критерии и порядок оценки конкурсных предложений в составе конкурсной документации разработаны, утверждены и опубликованы Россвязью.

10.07.2007 г. Федеральной антимонопольной службой возбуждено дело о нарушении Россвязью при утверждении конкурсной документации конкурсов N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007 требований антимонопольного законодательства.

15.08.2007 г. антимонопольным органом вынесено решение N АГ/13967 по делу N 1 17/239-07, которым Федеральное агентство связи признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем включения в Критерии оценки конкурсных предложений положений, повлекших создание участникам и потенциальным участникам данных конкурсов, имеющим лицензии на оказание услуг связи и опыт деятельности в области связи на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в конкурсах, что имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Дальневосточного и Сибирского округов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 г. по делу N А40-45952/07-21-324 по заявлению о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службой N АГ/13967 по делу N 1 17/239-07 установлено, что критерии оценки конкурсных предложений в составе конкурсной документации конкурсов N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007 содержат критерии, оцениваемые по сведениям о компании, и критерии, оцениваемые по обязательствам участника конкурсов, принимаемые им в случае получения лицензии. Каждому из критериев присвоено определенное количество баллов.

Из анализа критериев оценки конкурсных предложений в составе конкурсной документации конкурсов N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007 следует, что наибольший удельный вес при определении победителей очевидно имеет наличие лицензии на конкурсной территории лота. Данный факт безусловно ставит в преимущественное положение тех операторов связи, которые имеют лицензии на конкурсной территории лота, так как операторы связи, имеющие намерение оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи на конкурсной территории лота, и на момент проведения конкурса не оказывающие услуги связи и (или) не имеющие лицензий на конкурсной территории лота, заведомо получат суммарное количество баллов меньшее, чем оператор связи, имеющий лицензию на конкурсной территории лота, при этом даже не оказывающий услуги связи ни на конкурсной территории лота, ни на территории иного субъекта Российской Федерации.

Фактически невозможность участникам конкурса, которые не имеют лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, победить в нем, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей оказывать данную услугу на конкурсной территории, приводит к отказу таких лиц от участия в данном конкурсе, что, безусловно, ограничивает конкуренцию.

Кроме того, среди участников конкурса победителями конкурсов, проводимых на указанных выше условиях, могли стать только операторы, которые уже обладают лицензиями на территориях торгов. Соответственно, критерии оценки сформулированы таким образом, что доступ новым операторам на территории выставляемых на конкурсы лицензий был заведомо закрыт.

Статьей 17 Федерального закона "О защите конкуренции" установлены антимонопольные требования к торгам, в числе которых - запрет на создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах и необоснованное ограничение доступа к участию в торгах. Такие же требования содержатся в пункте 5 Правил проведения торгов на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 8 от 12.01.2006. Таким образом, устанавливая приведенные выше критерии оценки конкурсных предложений участников, Россвязь в нарушение статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" предоставляла очевидное преимущество операторам, которые уже имеют лицензии на конкурсной территории лота и ограничивают конкуренцию на рынке предоставления подвижной радиотелефонной связи, чем ограничивается возможность появления новых операторов на рынке связи указанных округов.

Установив данные факты, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности решения N АГ/13967 по делу N 1 17/239-07 Федеральной антимонопольной службой том, что действия Россвязи по включению в критерии конкурсов N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007 положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, получают безусловные преимущества, являются нарушением статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2007 г. N 345 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия" полномочия по организации проведения торгов на получение лицензий в области связи были переданы от Россвязи Россвязьохранкультуре, которое выступило организатором проведения оспариваемых конкурсов.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2008 г. была произведена процессуальная замена Россвязьохранкультуры на Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

Доводы Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций о том, что данное лицо является ненадлежащим ответчиком, и суд первой инстанции не привлек к участию в деле конкурсную комиссию, не принимаются.

Россвязьохранкультура приказом от 15.08.2007 г. N 86 внесла изменения в конкурсную документацию конкурсов N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007, условия которых были разработаны Россвязью, т.е. приняла решение о проведении конкурсов на новых условиях.

Пунктом 13 Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензий на оказание услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.01.2006 г. N 8, организатор торгов формирует действующую на период проведения торгов комиссию по проведению торгов и утверждает ее персональный состав.

Пунктом 17 Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензий на оказание услуг связи определены функции и порядок деятельности конкурсной комиссии, не наделена полномочиями по определению условий конкурса и изменению конкурсной документации. Кроме того, конкурсная комиссия является временным органом, созданным на период проведения конкурса, и не является юридическим лицом.

Кроме того, в соответствии со ст. 47 АПК России замена ненадлежащего ответчика возможна только по ходатайству или с согласия истца. Истец же по настоящему делу возражал против замены ответчика

В соответствии со ст. 449 ГК России торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Суд первой инстанции, установив, что при проведении конкурсов N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007 были нарушены нормы ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции", что привело к неправильному определению победителей торгов, а результаты проведенных конкурсов нарушают права и законные интересы истца, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Довод заявителей апелляционных жалоб о том, что исковые требования не основаны на законе, т.к. истец заявил исковые требования о признании недействительными результатов конкурсов, а не протоколов заседаний конкурсной комиссии, не принимается.

Протоколы заседаний конкурсной комиссии являются способом и формой закрепления принятых конкурсной комиссией решений. Исковые требования по настоящему иску не связаны с процедурными нарушениями по оформлению протоколов заседаний конкурсной комиссии и направлены на оспаривание непосредственно результатов конкурсов в связи с нарушением антимонопольного законодательства.

Довод ООО "Сумма Телеком" об отсутствии преюдициального значения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 г. N 09АП-2243/2008-АК по делу N А40-45952/07-21-324, не принимается, т.к. в деле N А40-45952/07-21-324 участвовали в качестве заявителя или третьих лиц истец, ответчик, а также третьи лица по настоящему делу.

Ссылка заявителей апелляционных жалоб на отсутствие нарушений прав и законных интересов истца, который стал победителем по ряду лотов, не принимается, т.к. истец являлся участником всех оспариваемых конкурсов и несоответствие условий конкурса - критериев оценки конкурсных предложений требованиям закона нарушает права его участников при определении победителей конкурсов по данным критериям.

Арбитражный суд г. Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционные жалобы ООО "Сумма Телеком" и Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

Расходы по госпошлине относятся согласно ст.110 АПК России на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст. ст. 266-268, п.1 269, 271 АПК РФ, Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 г. по делу N А40-41526/07-133-240 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Сумма Телеком" и Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.В. Попов

Судьи

А.А.Солопова А.И.Трубицын