Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2009 г. N 09АП-1052/2009

г. Москва

Дело N А40-51946/08-87-194

"19" февраля 2009 г.

N 09АП-1052/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Марковой Т.Т., Солоповой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2008 года

по делу N А40-51946/08-87-194, принятое судьёй Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании незаконным бездействия, об обязании устранить допущенные нарушения и принять решение.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Карташова Н.В. по дов. N 323/08 от 12.11.2008г.

от заинтересованного лица - Волобоева М.В. по дов. N 04-08/24293.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Пятая Генерирующая Компания оптового рынка электроэнергии" (ОАО "ОГК-5") (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, ответчик, налоговый орган), выраженного в незачете сумм дополнительных платежей по налогу на прибыль, уплаченных в ходе погашения реструктуризированной задолженности правопредшественником заявителя - ОАО "Невинномысская ГРЭС", в размере 5 013 172 руб. и обязании инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя - обязать налоговый орган принять решение о зачете заявителю сумм излишне уплаченных в ходе погашения реструктуризированной задолженности дополнительных платежей по налогу на прибыль в размере 5 013 172 руб.

Решением суда от 09.12.2008г. требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "ОГК-5" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что обществом 26 июня 2008 г. в адрес МФНС России по крупнейшим налогоплательщикам направлено заявление N 4/1361 о зачете сумм дополнительных платежей по налогу на прибыль, уплаченных в ходе погашения реструктуризированной задолженности правопредшественником заявителя - ОАО "Невинномысская ГРЭС", в размере 5 013 172 руб. На момент обращения общества в суд указанное заявление налоговым органом не исполнено.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

В ходе рассмотрения Арбитражными судами дела N А40-30171/07-87-179 установлено, что Межрайонной Инспекцией ФНС N 8 по Ставропольскому краю 08.11.2001 принято решение N 16-10/10358 о предоставлении ОАО "Невинномысская ГРЭС" (правопредшественнику заявителя) права на реструктуризацию кредиторской задолженности в соответствии с графиками платежей по налогам и сборам в течение 5 лет, по пеням и штрафа в течение 4 лет.

В соответствии с п. 1 Порядка проведения реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сборам, а также задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 03.09.99г. N 1002 (далее - Порядок) реструктуризированная задолженность юридического лица перед федеральным бюджетом по налогам и сборам, а также задолженности по начисленным пеням и штрафам за нарушение законодательства Российской Федерации по налогам и сборам погашается поэтапно на основании решения налогового органа и в соответствии утвержденным им графиком.

Суммы процентов (дополнительных платежей), начисленных в соответствии со ст. 8 ФЗ "О налоге на прибыль предприятий и организаций" исходя из ставки рефинансирования Банка России на разницу между суммой налога, подлежащей внесению в бюджет по фактически полученной прибыли за отчетный период, и авансовыми платежами, внесенными в этот период, согласно решению от 08.11.2001г., учитывались инспекцией в сумме задолженности по пеням и штрафам и таким же образом были отражены в графиках погашения задолженности.

Межрайонной ИФНС РФ N 8 по Ставропольскому краю 24.06.2003г. вынесено решение N 48-15/9300 об изменении утвержденного решением от 26.12.2001г. N 16-10/11875 графика погашения реструктуризированной задолженности по федеральным налогам и сборам, пеням и штрафам ОАО "Невинномысская ГРЭС" в части:

- исключения дополнительных платежей по налогу на прибыль в сумме 23 551 048, 25 руб., в т.ч. федеральный бюджет 9 471 479, 26 руб., краевой бюджет 8 714 557, 69 руб., местный бюджет 5 365 011, 3 руб. из графиков погашения задолженности по пеням и штрафам;

- включения дополнительных платежей по налогу на прибыль в графики погашения задолженности по федеральным налоговым платежам.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда Ставропольского края от 24.05.05г. по делу N А63-2602/2005-С4 признано незаконным бездействие Межрайонной ИФНС России N 8 по Ставропольскому краю, выразившееся в отказе внести изменения в график погашения реструктуризированной задолженности по налогам и сборам, пеням и штрафам ОАО "Невинномысская ГРЭС" и суд обязал налоговый орган внести изменения в график погашения реструктуризированной задолженности по федеральным налогам и сборам, пеням и штрафам ОАО "Невинномысская ГРЭС" в части включения дополнительных платежей по налогу на прибыль в сумме 23 551 048, 25 руб. в графики погашения задолженности по пеням и штрафам и исключения дополнительных платежей по налогу на прибыль из графиков погашения задолженности по федеральным налоговым платежам.

С момента принятия решения о реструктуризации кредиторской задолженности от 08.11.2001г. ОАО "Невинномысская ГРЭС" всего было перечислено в счет погашения задолженности по дополнительным платежам по налогу на прибыль, включенных в графики погашения задолженности по федеральным налоговым платежам 22 327 472, 99 руб. Факт уплаты в ходе погашения реструктуризированной задолженности правопредшественником заявителя - ОАО "Невинномысская ГРЭС дополнительных платежей в указанном размере подтверждается платежными поручениями: N 2477 от 10.11.03г., N 2951 от 29.12.03г., N N 1346, 1347, 1348, от 26.06.03г., N N 1670, 1671, 1672 от 28.07.03г., N N 1895,1896,1897, от 29.08.03г., N N 2100, 2099, 2101 от 25.09.03г., N N 3286, 3285, 3284 от 29.01.04г., N N 3555, 3554, 3553,от 26.02.04г., N N 4063, 4062, от 29.03.04г., N4083 от 30.03.04г., NN4447, 4448, 4449 от 28.04.04г., NN5242, 5241, 5240 от 29.06.04г., NN5768, 5769 от 28.07.04г., NN6339,6338 от 31.08.2004г., NN6639, 6643, от 29.09.04г., NN7530, 7527 от 29.11.04г., N8002 от 27.12.04г., NN2678 от 29.06.05г.,1260 от 30.03.05г. Данное обстоятельство также являлось предметом исследования по делу NА63-4228/2006-С4.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 14.05.2007г. N Ф08-2706/07-1109А установлено, что с момента принятия решения о реструктуризации общество перечислило в счет погашения реструктуризированной задолженности по налогам и сборам 193 245 974 руб. 03 коп., в том числе в счет погашения задолженности по дополнительным платежам по налогу на прибыль - 22 327 472 руб. 99 коп., включенных в графики погашения задолженности по федеральным налоговым платежам.

В соответствии с п. 5 Порядка организация имеет право произвести досрочное погашение задолженности по налогам и сборам.

При погашении реструктурируемой задолженности в течение 4 лет и полном, своевременном внесении налоговых платежей в федеральный бюджет в течение 4 лет производится полное списание задолженности по пеням и штрафам (в том числе признаваемых плательщиком к взысканию).

Решением Инспекции ФНС России N 8 по Ставропольскому краю от 12.09.05г. N 48-12/25336 произведено полное списание задолженности по пеням и штрафам в связи с досрочным погашением ОАО "Невинномысская ГРЭС" задолженности по налогам и сборам, в том числе 1.223.576, 20 руб. дополнительных платежей по налогу на прибыль.

На основании изложенного и в соответствии с Решением арбитражного суда по делу N А40-30171/07-87-179 от 04.10.07г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.07г., заявленные обществом требования о признании незаконным бездействия Инспекции, выраженного в невозврате сумм дополнительных платежей по налогу на прибыль, уплаченных в ходе погашения реструктуризированной задолженности правопредшественником заявителя ОАО "Невинномысская ГРЭС" в размере 22 327 472, 99 руб. и обязании инспекции вынести решение о возврате обществу указанных платежей удовлетворены судами в полном объеме (т. 1 л.д.38-43, 58-65).

Постановлением ФАС МО от 07.04.08г. решение арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-30171/07-87-179 от 04.10.07г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.07г. изменены. Названные судебные акты в отношении признания незаконным бездействия МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, выраженного в не возврате обществу сумм доначисленных платежей по налогу на прибыль, а также обязания инспекции принять решения о возврате 8 152 508 руб. отменены, в части суммы 5 013 172 руб. требования заявителя отклонены, в части суммы 3 139 336 руб. (платежные поручения N N 1346,1348) дело передано на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы (т. 1 л.д..34-37). Судебные акты в указанной части отменены по причине пропуска обществом 3-х летнего срока, установленного п. 7 ст. 78 НК РФ для подачи заявления о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога со дня уплаты указанной суммы, поскольку Общество в лице своего правопредшественника ОАО "Невинномысская ГРЭС" узнало о нарушении своего права 24.06.03г., то есть с даты вынесения МИФНС России N 8 по Ставропольскому краю решения N 48-15\9300 об изменении утвержденного решением от 26.12.2001 N 16-10U1875 графика погашения реструктуризированной задолженности по федеральным налогам и сборам, пеням и штрафам ОАО "Невинномысская ГРЭС". Поскольку Обществом не представлено доказательств обращения в налоговый орган до 16.02.07г., суд кассационной инстанции изменил ранее принятые судебные акты в части возврата сумм уплаченных до 16.02.04г. по платежным поручениям: N2477 от 10.11.03г., N2951 от 29.12.03г., NN1670, 1671, 1672 от 28.07.03г., NN1895,1896,1897, от 29.08.03г., NN2100, 2099, 2101 от 25.09.03г., N1347 от 26.06.03г., NN3285, 3284 от 29.01.04г.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При повторном рассмотрении данного дела заявитель представил в материалы дела заявление от 02.08.05г. N 4750/16, направленное руководителю Межрайонной ИФНС N 8 по Ставропольскому краю, в котором ОАО "Невинномысская ГРЭС" (правопредшественник заявителя) просит налоговый орган произвести зачет 16 962 461,69 руб. в счет очередного платежа по налогу на прибыль и возвратить на расчетный счет общества 5 365 011, 30 руб. -денежные средств, излишне уплаченные в ходе погашения реструктуризированной задолженности по федеральным налогам и сборам.

Указанное заявление не представлено обществом при первоначальном рассмотрении дела в связи неправильным определением момента исчисления срока, с наступлением которого заявитель связывал нарушение инспекцией права, посчитав что его право нарушено с момента принятия решения Арбитражного суда Ставропольского края от 24.05.2005 по делу N А63-2602\2005-С4.

Сумма дополнительных платежей в размере 5 013 172 руб., уплаченных правопредшественником заявителя ОАО "Невинномысская ГРЭС" в ходе погашения реструктуризированной задолженности, произведена платежными поручениями N N 2477 от 10.11.03г., N 2951 от 29.12.03г., N N 1670, 1671, 1672 от 28.07.03г., N N 1895,1896,1897, от 29.08.03г., N N 2100, 2099, 2101 от 25.09.03г., N 1347 от 26.06.03г., N N 3285, 3284 от 29.01.04г. Таким образом, заявление ОАО "Невинномысская ГРЭС" о возврате дополнительных платежей от 02.08.05г. подано им в установленный п. 8 ст. 78 НК РФ трехлетний срок.

Письмом от 15.09.2005 г. N 48-12/25700 Межрайонная инспекция ФНС РФ N 8 по Ставропольскому краю уведомила ОАО "Невинномысская ГРЭС" о невозможности проведения возврата/зачета в связи с тем, что ранее оплаченные суммы по дополнительным платежам возврату не подлежат.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2008г. по делу А40-30171/07-87-179 не обжаловалось и является актом вступившим в законную силу.

В ЕГРЮЛ 01 апреля 2006 г. внесена запись о прекращении деятельности юридического лица - ОАО "Невинномысская ГРЭС" путем реорганизации в форме присоединения. Согласно выписке из ЕГРЮЛ правопреемником ОАО "Невинномысская ГРЭС" является ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии".

В силу положений п. 10 ст. 50 НК РФ при отсутствии у реорганизуемого юридического лица задолженности по исполнению обязанности по уплате налога, а также по уплате пеней и штрафов сумма излишне уплаченного этим юридическим лицом налога (пеней, штрафов) подлежит возврату его правопреемнику (правопреемникам) не позднее одного месяца со дня подачи правопреемником (правопреемниками) заявления в порядке, установленном главой 12 Кодекса.

Заявитель 26.06.08г. подал в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 заявление N 4/1361 (т. 1 л.д.66-67) о зачете 5 013 172 руб. дополнительных платежей по налогу на прибыль, излишне уплаченных правопредшественником заявителя - ОАО "Невинномысская ГРЭС" в ходе погашения реструктуризированной задолженности по платежным поручениям N N 2477 от 10.11.03г., N 2951 от 29.12.03г., N N 1670, 1671, 1672 от 28.07.03г., N N 1895,1896,1897, от 29.08.03г., N N 2100, 2099, 2101 от 25.09.03г., N 1347 от 26.06.03г., N N 3285, 3284 от 29.01.04г.

Письмом от 27.08.08г. N 10-10/15016 инспекция уведомила заявителя о невозможности проведения зачета указанных сумм по причине наличия Постановления ФАС МО от 07.04.08г. по делу N А40-30171/07-87-179, которым обществу отказано в возврате излишне уплаченных сумм платежей по налога на прибыль, уплаченных в ходе погашения реструктуризированной задолженности в части 5 013 172 руб. ввиду пропуска обществом 3-х летнего срока, установленного ст. 78 НК РФ на подачу заявления о возврате. Кроме того, Инспекция сослалась на Постановление Президиума ВАС РФ от 29.06.04г. N 2046/04, согласно которому между зачетом и возвратом налоговых платежей существенных различий нет (фактически зачет является разновидностью возврата этих сумм) (т. 1 л.д. 135-136). Аналогичные доводы приведены инспекцией и в апелляционной жалобе, в котором налоговым орган дополнительно указано на наличие Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 03.05.06г. N Ф08-2171/06-903А, которым суд отклонил требования общества о возврате 5 365 011 руб. по вышеуказанным платежным поручениям по тем основаниям, что поскольку дополнительные платежи не являются пенями и штрафами, а являются компенсационными доплатами бюджету, они не подлежат списанию, а следовательно, не было их излишней уплаты. Таким образом, по мнению Инспекции, имеются 2 судебных акта, которые имеют преюдициальное значение по отношению к настоящему спору.

Довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе, о прекращении производства по настоящему делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ - наличие вступившего законную силу судебного акта о том же предмете и по тем же основаниям, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 05.12.06г. N 11577/06, согласно которому при обращении в суд с заявлением о возврате излишне уплаченного налога, при наличии судебного решения о зачете этой же в счет погашения недоимки и неисполнении данного решения суда, отсутствуют основания для прекращения производства по делу в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, поскольку меняется предмет и основание иска. Изменение основания иска согласно абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.96г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в суде первой инстанции" означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Обстоятельствами, с которыми общество связывает свое право на возврат излишне уплаченных сумм в рамках дела N А40-30171/07-87-179, является решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.05.05г. по делу NА63-2602/2005-С4 и заявление о возврате излишне уплаченных сумм от 07.02.07г. N6/223. Позиция заявителя заключалась в том, что Общество узнало о нарушении своего права с момента принятия данного решения суда и в силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.11.06г. N6219/06 и Определении Конституционного Суда РФ от 21.06.01г. N173-0, срок исковой давности по требованию о возврате налога, исчисляемый с 24.04.05г. на дату подачи заявления о возврате от 07.02.2007г. N6/223 не истек.

В настоящем же деле общество ссылается не на порядок исчисления срока исковой давности, установленный ст. 200 НК РФ, а на нормы ст. 78 НК РФ - на заявление ОАО "Невинномысская ГРЭС" о зачете/возврате от 02.08.05г. N 4750/16, а также на заявление общества о зачете от 26.06.08г. N 4/1361.

Согласно ст. 78 НК РФ заявление о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение 3-х лет со дня уплаты указанной суммы.

Судом первой инстанции в рамках настоящего дела правомерно установлено, что сумма дополнительных платежей в размере 5 013 172 руб., уплаченных правопредшественником заявителя ОАО "Невинномысская ГРЭС" в ходе погашения реструктуризированной задолженности произведена платежными поручениями N N 2477 от 10.11.03г., N 2951 от 29.12.03г., N N 1670, 1671, 1672 от 28.07.03г., N N 1895,1896,1897, от 29.08.03г., N N 2100, 2099, 2101 от 25.09.03г., N 1347 от 26.06.03г., N N 3285, 3284 от 29.01.04г., а заявление ОАО "Невинномысская ГРЭС" о возврате дополнительных платежей подано 02.08.05г., то есть в установленный п. 8 ст. 78 НК РФ трехлетний срок. Таким образом, заявитель, как универсальный правопреемник по правам и обязанностям ОАО "Невинномысская ГРЭС", имеет право на получение данного зачета.

Что же касается наличия Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 03.05.06г. N Ф08-2171/06-903А (т. 2 л.д.4-8), которым суд отклонил требования Общества о возврате 5 365 011 руб. по вышеуказанным платежным поручениям по тем основаниям, что поскольку дополнительные платежи не являются пенями и штрафами, а являются компенсационными доплатами бюджету, они не подлежат списанию, а следовательно, не было их излишней уплаты, то оно также не может иметь преюдициального значения для настоящего дела, поскольку, как и в деле N А40-30171/07-87-179 предметом спора являлось бездействие МИ ФНС N 8 по Ставропольскому краю, выразившегося в не возврате на р/счет ОАО "Невинномысская ГРЭС" указанных денежных средств, тогда как предмет настоящего спора -бездействие Инспекции, выразившегося в не зачете указанных сумм платежей, то есть предмет спора по делу N Ф08-2171/06-903А и настоящему делу различен. Кроме того, упомянутое постановление ФАС Северо-Кавказского округа принято до Постановления Президиума ВАС РФ от 05.12.06г. N 11577/06, согласно которому при обращении в суд с заявлением о возврате излишне уплаченного налога, при наличии судебного решения о зачете этой же в счет погашения недоимки и неисполнении данного решения суда, отсутствуют основания для прекращения производства по делу в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, поскольку меняется предмет и основание иска.

Поскольку до настоящего времени зачет указанной суммы дополнительных платежей инспекцией не произведен, на лицо бездействие налогового органа, не соответствующее требованиям ст. 78 НК РФ, согласно которой зачет суммы излишне уплаченного налога производится в течение одного месяца со дня получения налоговым органом соответствующего заявления.

Согласно ч. 2 ст. 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога производится налоговым органом по месту учета налогоплательщика.

В соответствии со ст. 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов.

Поскольку в настоящее время заявитель состоит на налоговом учете в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, зачет излишне уплаченной суммы дополнительных платежей должен производить данным налоговым органом.

Поскольку Инспекцией не произведен зачет излишне уплаченной суммы дополнительных платежей в размере 5 013 172 руб. суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обязании инспекции устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества путем принятия решения о зачете указанной суммы дополнительных платежей.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 по делу N А40-51946/08-87-194 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова