Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2009 г. N 09АП-1307/2009

г. Москва

Дело N А40-56126/08-130-468

N 09АП-1307/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.,

судей Захарова С.Л., Москвиной Л.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 по делу N А40-56126/08-130-468 судьи Кононовой И.А.

по заявлению ООО "Тандем Плюс"

к МИФНС N 49 по г. Москве

о признании недействительным предписания

при участии:

от заявителя: Горшко Е.О. уд.N 1213 по дов. от 03.12.2008г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Гусенкова О.С. уд. N 405099 по дов. от 11.01.2009г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тандем Плюс" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным предписания N 226 от 02.06.2008г., вынесенного МИФНС России N 49 по г.Москве о прекращении деятельности структурных подразделений ООО "Тандем Плюс", расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул.М.Борисова, д.1.

Арбитражный суд города Москвы, заявленные требования удовлетворил, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, о чем свидетельствует решение от 25.12.2008г.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на пункт 6 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь при этом на то, что оспариваемое предписание незаконно обязывает направить в налоговый орган заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Представитель пояснил, что Инструкция N 100н от 08.11.2007 г. "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игорного оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявленных к игорным заведениям" принята после принятия закона N 244-ФЗ, в связи с чем, налоговый орган при принятия оспариваемого предписания руководствовался нормами этого закона.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, изложил свои доводы, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей заявителя и ответчика, исследовав, и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

ООО "Тандем Плюс" имеет лицензию на право осуществления вида деятельности: организация и содержание тотализаторов и игорных заведений", сроком действия с 05.11.2004 по 05.11.2009г. (т.1 л.д.31).

Из материалов дела следует, что Общество 29.08.2007 г. в установленном законом порядке зарегистрировало обособленное подразделение на территории Краснодарского края по адресу: г. Новороссийск, ул. М. Борисова, д.1.

02.06.2008г МИФНС России N 49 по г.Москве принял предписание N 226 о немедленном прекращении "Тандем Плюс" деятельности структурного подразделения по организации и проведению азартных игр в зале игровых автоматов на территории Краснодарского края, расположенного по адресу: г.Новороссийск, ул. М.Борисова, д.1, что явилось основанием для обращения ООО "Тандем Плюс" с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы.

Из оспариваемого предписания следует, что налоговый орган мотивировал его п.6 ст. 16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 29.12.2006г. N 244-ФЗ и письма Минфина РФ от 05.09.2007г. N 02-7-12/356@.

Из оспариваемого предписания не следует, что оно вынесено на основании акта проверки, не указано какое- именно правонарушение Закона совершило Общество, и не указано в чем конкретно деятельность игорного заведения, не отвечает требованиям, установленным частями 1 и 2 ст.16 Закона N 244-ФЗ, налоговый орган ограничился лишь указанием, что ООО "Тандем Плюс" зарегистрировало 29.08.2007г. обособленное подразделение на территории Краснодарского края.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, а именно: Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 29.12.2006г. N 244-ФЗ (далее - Закон N 244-ФЗ), вступившим в силу с 01.01.2007г, и обоснованно руководствовался положениями ч.1 и 2, ч. 3 ст. 3, ч. 3 ст.16 Закона N 244-ФЗ указал, что контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований предъявляемых законодательством к игровому оборудованию осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Из положений п.4 Инструкции, утвержденной приказом Минфина РФ от 08.11.2007г. N 100н "Об утверждении инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениями" следует, что порядок назначения проверки, оформление результатов и иные требования к осуществлению проверочных мероприятий должны проводиться в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 134-ФЗ).

Материалы настоящего дела свидетельствуют о том, что вопреки этим требованиям налоговый орган принял оспариваемое предписание без проведения проверки ООО "Тандем Плюс" по вопросам соблюдения последним Закона N 244-ФЗ, что противоречит нормам Закона N134-ФЗ, п.5-27 Инструкции, гарантирующих право юридического лица на соблюдение государственными органами требований законодательства при осуществлении им контроля за деятельностью по организации и проведению азартных игр.

Поскольку предписание в порядке ч. 6 ст. 16 Закона N 244-ФЗ - о прекращении деятельности всех игорных заведений в силу прямого указания п. 15 Инструкции "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", может быть вынесено налоговым органом только в случае установления в процессе проверки нарушения юридическим лицом требований законодательства (ч.ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ), суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о несоответствии оспариваемого предписания приведенным нормам законодательства и нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, недействительно.

Доводы заявителя жалобы о том, что Инструкция "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявленных к игорным заведениям" от 08.11.2007 г. вступила в законную силу гораздо позднее Закона N 244-ФЗ от 29.12.2006г., что, по мнению заявителя жалобы, предоставляет право налоговому органу принимать предписания без проведения соответствующей проверки нельзя признать состоятельными, поскольку приведенными выше нормами законодательства гарантируется защита прав юридического лица при осуществлении контролирующим органом полномочий, в том, числе по принятию соответствующих актов, имеющих правовые последствия для этого юридического лица.

Оспариваемое предписание МИФНС России N 49 по г.Москве от 02.06.2008г. N 226 не соответствует требованиям ст. 16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 29.12.2006г. N 244-ФЗ, ст.ст.7-9 Федерального закона от 08.09.2001г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" от 08.09.2001г. N 134-ФЗ, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал его недействительным.

Учитывая наличие в рассматриваемом деле несоответствия оспариваемого предписания нормам закона, повлекших нарушение прав и законных интересов Общества, вывод суда первой инстанции о признании недействительным полностью Предписания о немедленном прекращении деятельности по организации и проведению Обществом азартных игр в зале игровых автоматов является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Толкование в апелляционной жалобе норм материального права является ошибочным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2008 по делу N А40-56126/08-130-468 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В.Демидова

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина