Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2009 г. N 09АП-925/2009

г. Москва

Дело N А40-38946/08-111-105

"20" февраля 2009 г.

N 09АП-925/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" февраля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" февраля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей П.В. Румянцева, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда города Москвы от "10" декабря 2008 года по делу N А40-38946/08-111-105, принятое судьей Огородниковым М.С., по заявлению Открытого акционерного общества "Таттелеком" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения от 02.06.2008г. N 4

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Хабибуллина И.Н. по дов. N 3404-16 от 30.06.2008, Кабирова Р.З. по дов. N 3403-16 от 30.06.2008;

от заинтересованного лица - Мартиросова С.Р. - по дов. N 58-05/19029 от 25.09.2008, Зайцевой М.В. по дов. N 58-05/19159 от 26.09.2008, Кожанова А.А. по дов. N 58-07/5985 от 31.03.2008, Николаевой И.А. по дов. N 58-05/12934 от 01.07.2008, Киселевой Т.В. по дов. N 58-05/17335 от 05.09.2008, Мальцевой Н.Г. по дов. N 58-05/14551 от 28.07.2008

УСТАНОВИЛ

Решением от 10.12.2008 года Арбитражный суд г. Москвы заявленные ОАО "Таттелеком" требования удовлетворил частично. Оспариваемое решение Инспекции от 02.06.2008 N 4 признано недействительным в части пунктов 1.1, 1.3 - 1.10., 1.12. - 1.18., а также пункт 1.19. в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 839 894 рубля и соответствующих сумм пени и штрафов; пункт 1.20 - за исключением доначисления налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени и штрафов по Набережно - Челнинскому филиалу, доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 28 873 рубля 80 копеек по Набережно-Челнинскому филиалу, доначисления пени за несвоевременное перечисление в бюджет 241 973 рублей налога на доходы физических лиц по Альметьевскому филиалу, доначисления единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование по Нижнекамскому филиалу. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Таттелеком" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, которые в свою очередь повторяют доводы оспариваемого решения. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, по итогам выездной налоговой ОАО "Таттелеком" Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 составлен акт, по результатам рассмотрения которого вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 02.06.2008г. N 4.

Пункты 1.1. и 1.14. решения.

По данным пунктам заявителю доначислен налог на прибыль в размере 2 028 240 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 1 521 180 руб. Основанием для доначисления явились следующие обстоятельства. В период 2006 года у заявителя действовали договора, заключенные с ОАО "Ростелеком" и ООО "СЦС Совинтел", ОАО "Арктел", ООО "Эквант". При этом предметом договора с ОАО "Ростелеком является организация взаимодействия сетей операторов с целью оказания услуг по пропуску междугороднего и международного трафика. Предметом же договоров с упомянутыми обществами является присоединение этих операторов к сети общества на зоновом уровне. В соответствии с указанными договорами присоединяющий оператор (ОАО "Таттелеком") взимает с присоединяемых операторов ежемесячную плату за обслуживание точек присоединения. У общества также действовал договор с ОАО "МТТ", предметом которого является присоединение общества к сети ОАО "МТТ" на междугороднем уровне. В рамках дополнительных соглашений к данному договору общество также присоединяет сеть ОАО "МТТ" на зоновом уровне, используя те же потоки (соединительные линии двунаправленного действия), что и для присоединенных на междугороднем уровне, и каждый из операторов взимает плату за ежемесячное обслуживание точек присоединения.

В частности в новой редакции договора от 01.08.2003 г. N 05-21/0157 установлена обязанность заявителя оплачивать ОАО "Ростелеком" стоимость оказанных услуг по обслуживанию точек присоединения. По мнению Инспекции, заявитель должен был взимать плату с ОАО "Ростелеком" за услуги присоединения, однако этого не делал в связи с чем имело место безвозмездное оказание услуг заявителем. Данный вывод Инспекции является ошибочным по следующим основаниям.

Упомянутый договор между заявителем и ОАО "Ростелеком" не носит безвозмездный характер, поскольку отсутствуют признаки безвозмездности, изложенные в статьях 39 и 248 Налогового кодекса Российской Федерации и статье 423 Гражданского кодекса Российской Федерации. Выборочная оценка указанной услуги лишена экономического смысла, поскольку присоединение было осуществлено для последующего получения дохода от оказания услуг междугородней и международной связи абонентам Заявителя. Кроме того, оказание услуги присоединения возможно только присоединяющим оператором.

В данном случае ррисоединение было осуществлено задолго до подписания соглашения от 01.01.2006 г. В момент присоединения присоединяемым оператором являлся тот, чья сеть подключалась к международной телефонной станции или международному центру коммутации сети электросвязи. Обязанность по оказанию услуги присоединения возложена на присоединяющего оператора, которому направлено предложение о присоединении. В данном случае с предложением о присоединении обратился заявитель.

Также суд апелляционной инстанции считает, что порядок расчета налоговых обязательств, примененный налоговым органом, не соответствует положениям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствуют факт получения услуг, признаки безвозмездности и какое-либо отклонение цены. Инспекция не установила рыночной цены услуги, взяв за основу цену самого заявителя по договорам присоединения на зоновом уровне, по которым присоединяющим оператором являлся заявитель.

Пункт 1.3. обжалуемого решения.

По данному пункту обществу доначислен налог на прибыль в размере 3 339 678,13 руб. и соответствующие суммы пени и штрафы. В 2006 году ОАО "Таттелеком" уплачивало операторам фиксированной связи за пропуск трафика вознаграждение, равное доле начисленного дохода за пропуск трафика в размере от 15 до 25,5%. В 2004-2005 гг. ОАО "Таттелеком" выплачивало операторам сотовой связи вознаграждение за оказание услуги по доведению сигнала от пользователей сети присоединенного оператора до точки присоединения в размере 10% от величины начисленного дохода за предоставление услуг внутризоновой, междугородной и международной связи.

По мнению налогового органа, сумма вознаграждения, превышающая величину, рассчитанную исходя из 10% от суммы начисленного дохода по операторам фиксированной связи, включена в состав расходов необоснованно. Данный довод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

При применении статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган неправомерно сравнил неидентичные (неоднородные) услуги, в частности услуги, оказанные операторами фиксированной связи, с услугами, оказанными операторами сотовой связи. При этом налоговый орган не учел, что операторами фиксированной связи оказывался более широкий перечень услуг, чем операторами сотовой связи.

Также при сравнении услуг налоговый орган неправомерно не учел, различие в экономических взаимоотношениях сотовых операторов со своими абонентами (тарифы операторов сотовой связи выше тарифов операторов фиксированной телефонной связи; операторы сотовой связи до 01.07.2006 г. взимали со своих абонентов плату за входящий звонок; операторы сотовой связи применяют авансовую систему платежей (то есть при нулевом балансе обслуживание абонента приостанавливается), а абоненты операторов фиксированной телефонной связи оплачивают услуги по факту (после получения счета); сотовые операторы самостоятельно оказывают своим абонентам услуги, в том числе при зональных, междугородных и международных соединениях, в то время как указанные присоединенные операторы фиксированной телефонной связи не могут оказывать ни услуги внутризоновой связи, ни услуги междугородной и международной связи ввиду отсутствия соответствующей лицензии; технологии предоставления услуг передачи трафика у сотовых операторов и у операторов фиксированной местной телефонной связи значительно отличаются, при этом задействованы абсолютно разное оборудование и сооружения связи. Соответственно, у операторов фиксированной связи и операторов сотовой связи складываются разные затраты на оказание услуг по пропуску трафика, что, безусловно, отражается на стоимости предоставления услуги)

Также при применении положений статьи 40 Кодекса налоговый орган неправомерно сравнил услуги, оказанные в 2006 году, с услугами, оказанными в 2004-2005 гг. Налоговый орган не провел сравнение цен, применяемых ОАО "Таттелеком" с рыночными ценами и неправильно определил средний тариф.

Довод налогового органа о необоснованности расходов также отклоняется, поскольку расходы, понесенные ОАО "Таттелеком", были направлены на получение прибыли, а операторы междугородной, международной связи, оплачивали услуги ОАО "Таттелеком" по более высокой стоимости, чем ОАО "Таттелеком" уплатил присоединенным операторам.

Пункт 1.4 обжалуемого решения.

По данному пункту инспекцией доначислен налог на прибыль в сумме 149 916,10 руб. в связи с неправомерным начислением обществом, амортизации по линейно-кабельным сооружениям связи, которые не прошли процедуру государственной регистрации прав. По мнению Инспекции, начислять амортизацию и уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль можно только в случае подачи документов на регистрацию соответствующих прав. При этом налоговый орган ссылается на положения пункта 8 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный вывод также отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 259 Кодекса начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Следовательно, момент возникновения права на начисление амортизации по объектам основных средств связан не с подачей документов на государственную регистрацию прав на объект и документальным подтверждением данного факта, а с моментом введения объекта в эксплуатацию. Пункт 8 статьи 258 Кодекса не устанавливает иного срока, с наступлением которого у налогоплательщика возникает право на начисление амортизации. Данный подход согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.09.2007 N 829/07.

Пункт 1.5. и 1.15. обжалуемого решения.

По данным пунктам обществу доначислены налог на прибыль в сумме 14 686 340,23 руб. и налог на добавленную стоимость в сумме 15 747 532,51 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафов в связи с неправомерным отнесением на расходы затрат, связанных с безвозмездным оказанием обществом в 2006 г. присоединенным операторам услуги местного завершения вызова на сеть общества.

По мнению Инспекции в 2006 г. услуги местного завершения вызова на сеть заявителя присоединенным операторам оказывались безвозмездно, поскольку договорами не было предусмотрено взимание платы за эту услугу. Следовательно, расходы, связанные с их оказанием (определенные в соотношении от общей величины расходов), не направлены на получение дохода. Данный вывод Инспекции является ошибочным по следующим основаниям.

В данном случае договоры со всеми операторами связи, по которым в обжалуемых пунктах решения произведены доначисления, были заключены до 2006 г., то есть до вступления в силу Правил присоединения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 и Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, утвержденных Постановлением Правительства от 19.10.2005 N 627. Указанные договоры предусматривали внесение присоединенными операторами фиксированной платы за использование сети заявителя. Внесение отдельной платы операторами за оказание услуг завершения вызова на сеть заявителя заключенные договоры не предусматривали. Стоимость данной услуги была учтена в общем размере получаемой заявителем фиксированной абонентской платы. Договоры, заключенные до 2006 г., сохранили силу и после введения с 2006 г. новых правил расчетов. Эти правила не содержали требований об обязательном внесении изменений в ранее заключенные договора (ст.422 ГК РФ). Размер доходов, полученных в 2006 г. заявителем в соответствии с условиями ранее заключенных договоров, значительно превышает тот же показатель после перехода на новую систему расчетов.

Кроме того, в рассматриваемой ситуации отсутствуют правовые основания для применения расчетного метода. Налоговый кодекс Российской Федерации Российской Федерации предоставляет налоговым органам право применять расчетный метод только в случае отсутствия подтверждающих документов. При этом необходимо использование данных по иным аналогичным налогоплательщикам, а не данных самого заявителя, как это сделал ответчик (пп.7 п.1ст.31ип.7ст.166НКРФ).

В данном случае расчет Инспекции не соответствует положениям п.1 ст.272 НК РФ. Оказание услуги завершения не являются отдельным видом деятельности - это составная часть деятельности по оказанию услуг связи. Налоговым органом не определена рыночная цена услуги, а использованы для расчета предполагаемого дохода цены, установленные с июля 2006.г. самим заявителем.

Пункт 1.6 обжалуемого решения.

По данному пункту обществу доначислен налог на прибыль в сумме 3 410 781,94 руб. Заявитель осуществлял работы по ремонту своих объектов основных средств. Для этого были привлечены подрядные организации - ЗАО "Байкал", ООО "Монолит плюс". Понесенные при этом затраты ОАО "Таттелеком" включало в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль. По мнению налогового органа, при заключении договоров с ЗАО "Байкал", Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности. Кроме того, ряд актов выполненных работ, полученных от этих организаций, не содержат необходимых реквизитов (не были заполнены графы "дата составления" и "отчетный период").

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Подобных доказательств инспекцией не приведено.

В данном случае Налоговым органом уставлено, что ЗАО "Байкал" выполняло работы для заявителя около двух лет. Указанные работы были реально выполнены, что не оспаривается налоговым органом. Нарушение в виде ликвидации в 2007 году ЗАО "Байкал" путем слияния с ЗАО "Финист" не относится к проверяемому периоду.

Отклоняется довод Инспекции о том, что акты о приемке выполненных работ не содержат таких обязательных реквизитов, как дата составления и отчетный период. Для принятия затрат в качестве расходов необязательно составления акта приемки выполненных работ. Не указание в акте выполненных работ даты его составления и отчетного периода, к которому он относится, не препятствует для его принятия к налоговому учету.

Кроме того, представленные для проверки акты были дооформлены Заявителем, в частности акт выполненных работ от 30.12.2004 г. на сумму 254 237 руб., полученный от ООО "Монолит плюс", факт внесения исправления подтверждается подписью и печатью сторон. Таким образом, в настоящее время в этом акте выполненных работ по ООО "Монолит плюс" присутствуют все необходимые реквизиты.

Все акты выполненных работ, полученные от ЗАО "Байкал", также были дооформлены в соответствующем порядке еще до вынесения налоговым органом оспариваемого решения. В связи с тем, что ЗАО "Байкал" на момент дооформления ликвидировано, заверить указанный факт подписью и печатью этой организации не представляется возможным.

Довода Инспекции о том, что заявитель затраты на ремонт основных средств мог включить в состав расходов в предыдущие налоговые периоды также отклоняется. Представленные налоговой инспекции и в материалы дела документы свидетельствует о правильном учете затрат. Заявитель заключил 2 договора с ЗАО "Байкал" - в 2004 и 2005 годах - о выполнении работ в тех же годах. В договорах указаны стоимость договора - сумма оплаты, которую должен произвести Заявитель. При сложении сумм, указанных в актах приемки-сдачи выполненных работ по соответствующему году, итоговая сумма получается равная сумме, указанной в договорах. К каждому акту приложена отдельная счет-фактура, в которых имеются даты составления. Все они составлены в 2004-2005гг.

Пункт 1.7 обжалуемого решения.

По данному пункту обществу доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 122 400 руб.

Из материалов дела видно, что 02.06.2003 заявитель заключил договор с ЗАО "Инвестиционная компания "Элемтэ" о найме финансового советника. Исходя из смысла договора ЗАО "ИК "Элемтэ" оказывает заявителю консультационные услуги. Стоимость услуг составляет 510 000 руб. в месяц без учета налога на добавленную стоимость.

По мнению Инспекции, названная сумма не может уменьшать налогооблагаемую прибыль в связи с тем, что из представленного для проверки Приложения к акту сдачи-приемки выполненных работ от 31.01.2005г. ЗАО "ИК "Элемтэ" было проведено, в числе прочих, и исследование возможности реализации на ОАО "Таттелеком" игорного бизнеса. Данный вывод Инспекции является ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.Статья 264 Кодекса предусматривает перечень прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией. Подпункт 15 п. 1 указанной статьи устанавливает, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на консультационные и иные аналогичные услуги.

В данном случае из Приложения к акту сдачи-приемки выполненных работ видно, что кроме услуг, касающихся игорного бизнеса, ЗАО "ИК "Элэмтэ" проведено исследование по выпускам облигационных займов, подготовлены уведомления в НДЦ о фиксации списка владельцев облигаций, подготовлено сообщение о существенных фактах "Сведения о начисленных и выплаченных доходах по ценным бумагам эмитента", составлены еженедельные аналитические обзоры экономики РФ, отрасли связи, налогового законодательства. По указанным услугам претензий у инспекции к заявителю не имеется. Таким образом, произведенные инспекцией без учета совокупности оказанных услуг доначисления являются необоснованными.

Довод инспекции об отсутствии раздельного учета затрат по указанным услугам отклоняется, поскольку ведение такого учета не предусмотрено налоговым законодательством. Кроме того, затраты, связанные с оплатой исследований в области игорного бизнеса, являлись экономически оправданными для заявителя.

Пункты 1.8 и 1.16 обжалуемого решения.

По данным пунктам обществу доначислены налог на прибыль в связи с исключением из расходов на оплату труда заработной платы работников отделов капитального строительства и перспективного развития, иных косвенных расходов, а также НДС на сумму исключенных из расходов затрат. В проверяемом периоде заявитель нес затраты по выплате заработной платы работникам отделов капитального строительства (ОКС) и перспективного развития (ОПР). В функции отделов входит, в том числе, контроль за осуществлением капитального строительства объектов.

По мнению Инспекции, зарплата работникам ОКС и ОПР, а также ряд иных косвенных расходов, должны быть включены в стоимость строящихся объектов и быть учтены для целей исчисления налога на прибыль после ввода объектов в эксплуатацию. Поскольку строительство объектов велось собственными силами, рассматриваемые расходы также подлежат включению в базу по НДС как стоимость СМР для собственного потребления. Данный вывод отклоняется по следующим основаниям.

По налогу на прибыль:

Согласно пункту 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на оплату труда включаются в состав расходов, связанных с производством и (или) реализацией. В соответствии со статьей 255 Кодекса в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Указанные нормы Кодекса не содержат положений, ставящих возможность учета суммы зарплаты тех или иных работников (или работников тех или иных отделов) в зависимость от их функциональных обязанностей или должностных полномочий.

Пунктом 4 статьи 272 Кодекса уставлено, что расходы на оплату труда признаются в качестве расхода ежемесячно исходя из суммы начисленных в соответствии со статьей 255 настоящего Кодекса расходов на оплату труда.

Таким образом, если расходы в виде заработной платы соответствуют общим требованиям, установленным в статьей 252 Кодекса для учета расходов (т.е. документально подтверждены, обоснованны и связаны с деятельностью, направленной на получение дохода), то налогоплательщик вправе учесть их как отдельный вид расходов единовременно в том месяце, в котором они начислены.

В данном случае необходимость деятельности работников ОКС и ОПР и ее направленность на получение доходов налоговым органом не оспаривается. Таким образом учет рассматриваемых затрат в периоде их осуществления прямо предусмотрен пунктом 4 статьи 272 и статьями 254 и 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

По налогу на добавленную стоимость.

Согласно пункту 4 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Понятия "строительно-монтажных работ для собственного потребления" в Кодекса не содержится. Статья 159 Кодекса также не содержит перечня расходов на СМР, которые должны быть включены в налоговую базу по НДС.

Таким образом, при исчислении базы по НДС в стоимость СМР для собственного потребления включаются только те затраты, которые предусмотрены сметами на строительство. При этом в стоимость СМР может быть включена зарплата только тех рабочих, которые привлекаются на основании нарядов строительства.

Расчет доначислений налог на прибыль и налога на добавленную стоимость осуществлен налоговым органом по методике, которая не основана на положениях Налогового кодекса Российской.

Пункт 1.9 обжалуемого решения.

Данным пунктом заявителю доначислен налог на прибыль за 2005-2006 гг. в связи с неправомерным включением в расходы выплат, перечисленных в негосударственные пенсионные фонды.

По мнению Инспекции ОАО "Таттелеком" перечислило в НПФ "Связист" (впоследствии переименовано в НПФ "Волга-Капитал") и НПФ "Волга-Капитал" взносы по договорам N ЮЛ-10 от 04.12.2002 г. и N ЮЛ-369 от 10.01.2005 г. на солидарный пенсионный счет в сумме 9 016 571 руб. (в том числе 3 496 306 руб. - в 2005 году и 5 520 265 руб. - в 2006 году). Указанная сумма неправомерно отнесена ОАО "Таттелеком" на расходы по оплате труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль. Данный вывод Инспекции отклоняется.

Из материалов дела видно, что заявителем были заключены договоры негосударственного пенсионного обеспечения:

- N ЮЛ-10 от 04,12.2002 с Негосударственным пенсионным фондом "Связист" (впоследствии переименовано в НПФ "Волга-Капитал");

- Ш ЮЛ-152 от 04.12,2002 с НПФ "Связист" (впоследствии переименовано в НПФ "Волга-Капитал");

- N ЮЛ-369 от 10.01.2005 с НПФ "Волга-Капитал", предметом которого было негосударственное пенсионное обеспечение работников заявителя по пенсионной схеме N 2 в соответствии с Пенсионными правилами НПФ "Волга-Капитал".

По договору N ЮЛ-10 от 04,12.2002 заявителем денежных средств не перечислялось.

По договору N ЮЛ-152 от 04.12,2002 заявителем перечислено в качестве взносов 5 112 317 руб.

По договору N ЮЛ-369 от 10,01.2005 заявителем перечислено в качестве взносов 5 927 623 руб.

В соответствии с пунктом 16 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда в целях исчисления налога на прибыль относятся, в частности, суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами, имеющими лицензии, выданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, на ведение соответствующих видов деятельности в Российской Федерации.

При этом указанные суммы относятся к расходам на оплату труда по договорам негосударственного пенсионного обеспечения при условии применения пенсионной схемы, предусматривающей учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов, при наступлении у участника пенсионных оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации, дающих право на установление пенсии по государственному пенсионному обеспечению и (или) трудовой пенсии, и в течение периода действия пенсионных оснований. При этом договоры негосударственного пенсионного обеспечения должны предусматривать выплату пенсий до исчерпания средств на именном счете участника, но в течение не менее пяти лет, или пожизненно.

Договор N ЮЛ-152 соответствует указанным условиям.

- договор N ЮЛ-152 является договором НПО, что не оспаривается инспекцией;

- НПФ "Волга-Капитал", с которым был заключен договор, имеет соответствующие лицензии, что также не оспаривается;

- договор НПО был заключен в пользу работников. Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что предметом договора является НПО работников заявителя.

- условиями договора предусматривается выплата пенсий только при достижении застрахованным лицом пенсионных оснований, предусмотренных законодательством, дающих право на установление государственной пенсии (пункт 2,1,4 договора).

Договор предусматривает учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов. Как указано в договоре (п. 1.2.) негосударственное пенсионное обеспечение осуществляется по пенсионной схеме N 3 в соответствии с Правилами Фонда. Схема предусматривает три способа выплат (пункт 2.3.-2.2 Правил),

Выплаты производятся:

а) с открытого Участнику именного пенсионного счета, на который по поручению Вкладчика Фонду, переводится с солидарного пенсионного счета сумма средств, размер которой установлен поручением. Срок открытия Участникам именных пенсионных счетов может быть установлен Пенсионным договором с учетом требований законодательства Российской Федерации.

б) с открытого Участнику именного пенсионного счета, на который по поручению Вкладчика Фонду, переводятся с солидарного пенсионного счета суммы средств в размере и с периодичностью, установленными поручением;

в) непосредственно с солидарного пенсионного счета в размере и с периодичностью, установленными поручением Вкладчика Фонду, без открытия Участнику именного пенсионного счета.

В соответствии с поручением от 01.01.2005 N 04-12/1 средства по договору N ЮЛ-152 от 04.12.2002 были переведены Фондом на именные пенсионные счета Участников. В применяемой по договору N ЮЛ-152 пенсионной схеме N 3 солидарный пенсионный счет служит средством распределения средств на именные пенсионные счета работников заявителя, а не средством накопления и учета на нем таких средств.

Пункт 16 статьи 255 Кодекса не содержит запрета на использование при негосударственном пенсионном обеспечении схемы, предусматривающей учет средств на солидарном пенсионном счете. Обязательным условием является учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов при наступлении у участника пенсионных оснований. То есть до наступления пенсионных оснований средства могут учитываться и на солидарном счете организации.

Пункт 1.10 обжалуемого решения.

По данному пункту доначислен налог на прибыль за 2004-2006 гг, в связи с невключением во внереализационный доход стоимости оказанных заявителю операторами на безвозмездной основе услуг пропуска входящего на их сети трафика.

Заявитель заключил договоры о межсетевом взаимодействии с ОАО "Вымпелком", ОАО "Мобильные телесистемы", ОАО "Татинком-Т", ОАО "МСС-Поволжье", ЗАО "СМАРТС". ЗАО "СтелС" (являющимися операторами сотовой связи). По мнению инспекции, в период с января 2004 года по июнь 2006 года заявитель не осуществлял в адрес указанных операторов плату за пропуск входящего от сети заявителя плату. То есть, в соответствии с пунктом 2 статьи 248 Кодекса указанные операторы данные услуги пропуска трафика оказывали безвозмездно. Определяя размер безвозмездно полученного дохода, инспекция определила стоимость рыночной цены пропуска одной минуты межсетевого трафика в размере 0,015 долл. США без НДС за минуту. Определяя количество минут трафика, не оплаченного заявителем, инспекция использовала общее количество минут из формы 4-связь за вычетом минут трафика, учтенного при взаиморасчетах с присоединенными операторами. Данный вывод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

В данном случае присоединяемыми операторами являются ОАО "Вымпелком", ОАО "Мобильные телесистемы", ОАО "Татинком-Т", ОАО "МСС-Поволжье", ЗАО "СМАРТС", ЗАО "СтелС", которые присоединились к сети ОАО "Таттелеком" на зоновом уровне.

Согласно пункту 23 Основных положений форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг.

По мнению инспекции, заявитель должен был уплачивать сотовым операторам по 0,015 долларов США (в проверяемом периоде - около 0,45 руб.) за каждую минуту вызова, завершенного на сеть сотового оператора. При этом инспекцией не учтено, что заявитель оказывает услуги по регулируемым государством тарифам.

В соответствии с Приказом Федеральной службы по тарифам от 12.11.2004 в 2004-2005 гг, за исходящие вызовы абоненты уплачивали по 0,17 руб. за минуту. В соответствии с Приказом Федеральной службы по тарифам от 20.12.2005 N 750-с/24 исходящие вызовы оплачивались абонентами по 0,20 руб. за минуту. Также необоснованно Инспекция ссылается на необходимость заявителю оплачивать сотовым операторам услугу за завершение вызова на сеть сотовых операторов поскольку, инспекция не учитывает, что до 01.07.2006 сотовые операторы взимали со своих абонентов плату за входящий звонок.

Также является обоснованным вывод о том, что положения Указаний Минсвязи России от 20.08.1996 N 136-у не являются нормативно правовым актом, поскольку не прошли государственную регистрацию в Минюсте Российской Федерации и кроме того данный документ не был официально опубликован, в связи с чем применяться не мог.

Правила 1996 г. не содержат указаний о необходимости взимания с присоединенного оператора платы за завершение вызова на сеть присоединенного оператора. С 28.03.2005 Правила от 1996 г, были признаны утратившими силу. Указания N 54-у, на которые ссылается инспекция, также носят рекомендательный характер. Рекомендации о тарификации и взаиморасчетах, содержащиеся в Указании N 54-у, даны конкретным операторам, в число которых ОАО "Таттелеком" не входит. Кроме того, данные Указание N 54-у не подлежит применению по причине его неопубликования и отсутствия государственной регистрации в органах Минюста Российской Федерации.

Правилами от 2005 г. услуга зонового завершения вызова была введена только с 01.01,2006 г. Ранее такая услуга не была закреплена в законодательстве о связи. В Правилах от 2005 г. не предусмотрено указания о необходимости перезаключения ранее заключенных договоров, которые не предусматривали такой услуги.

Также является обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерности применения инспекцией положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку при сравнении услуг инспекцией не учтены различия в экономических взаимоотношениях сотовых операторов со своими абонентами, в частности. Тарифы операторов сотовой связи выше тарифов операторов фиксированной телефонной связи. Стоимость исходящих внутризоновых звонков, например, у оператора ОАО "Вымпелком" составляла от 2,95 до 5,4 руб. за минуту. Операторы сотовой связи до 01.07.2006 взимали со своих абонентов плату за входящий звонок. В отличие от сотовых операторов, операторы фиксированной телефонной связи плату за входящий звонок взимать не имели права. Операторы сотовой связи применяют авансовую систему платежей (то есть при нулевом балансе обслуживание абонента приостанавливается), а абоненты операторов фиксированной телефонной связи оплачивают услуги по факту (после получения счета). Этим обстоятельством обусловлены дополнительные расходы операторов фиксированной телефонной связи, которые вынуждены вести претензионно-исковуго работу с абонентами-неплательщиками. Сотовые операторы самостоятельно оказывают своим абонентам услуги, в том числе при зональных, междугородных и международных соединениях, в то время как указанные присоединенные операторы фиксированной телефонной связи не могут оказывать ни услуги внутризоновой связи, ни услуги междугородной и международной связи ввиду отсутствия соответствующей лицензии. Технологии предоставления услуг передачи трафика у сотовых операторов и у операторов фиксированной местной телефонной связи значительно отличаются, при этом задействованы абсолютно разное оборудование и сооружения связи. Соответственно, у операторов фиксированной связи и операторов сотовой связи складываются разные затраты на оказание услуг по пропуску трафика, что, безусловно, отражается на стоимости предоставления услуги.

Таким образом, структуры доходов сотовых операторов и операторов фиксированной телефонной связи существенно различаются. Фактически, указанные операторы осуществляют деятельность в совершенно других экономических условиях, в связи с чем положения статьи 40 Кодекса применению не подлежат.

Пункт 1.12 обжалуемого решения.

По данному пункту решения заявителю доначислен налог на прибыль за 2005-2006 гг. в сумме 28 142,92 руб., а также соответствующие пени и штрафы. В проверяемом периоде между заявителем и НПФ "Волга-Капитал" (заимодавец) были заключены следующие договоры займов для пополнения оборотных средств:

- договор займа N 18 от 14.02.05 г. на сумму 4 500 000 руб.;

- договор займа N 21 от 23.03.05 г. на сумму 4 000 000 руб.;

- договор займа Ш 22 от 24,03.05 г. на сумму 4 000 000 руб.

Проценты по указанным договорам заявителем включены в состав расходов.

Как указано в оспариваемом решении, в марте 2005 г. заявитель осуществил вклад в уставный капитал НПФ "Волга-Капитал" в сумме 11 857 500 руб. В ходе проверки инспекцией был произведен расчет для определения доли средств, направленных заявителем на пополнение уставного капитала НПФ "Волга-Капитал", к общей сумме денежных средств, числящихся на его расчетных счетах. В связи с направлением части заемных средств в сумме 1 233 824,16 руб. на осуществления взноса в уставный капитал инспекция признает неправомерным отнесение на расходы процентов по займам в размере 117 262,15 руб. Данный вывод инспекции является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией товаров, работ, услуг включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Таким образом, проценты по долговым обязательствам независимо от цели их использования включаются в состав расходов.

Налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на пункт 3 статьи 270 НК РФ, согласно которому при определении налоговой базы не учитываются Кодекса, согласно которому расходы в виде взноса в уставный (складочный) капитал, вклада в простое товарищество. То есть, если расходы в виде взноса в уставный капитал не могут учитываться при определении налоговой базы, то и проценты по ним не могут быть включены в расходы.

Однако в данном случае Инспекцией не доказано, что именно заемные средства были использованы для внесения в уставный капитал НПФ "Волга-Капитал". В свою очередь заявителем в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что внесенные в качестве вклада в уставный капитал денежные средства, являлись собственными денежными средствами заявителя.

Так, заем в сумме 4 500 000 руб. поступил на расчетный счет в ОАО "АКБ БАРС", а вклады в уставный капитал перечислялись с расчетного счета в ОАО "АИКБ "Татфондбанк". Перечисление в виде вклада в уставный капитал в сумме 4 000 000 руб. осуществлено 24.03.2005 полностью за счет остатков на расчетном счете на начало дня 24.03.2005 года (остаток на начало дня составлял 24 193 368 , 08 руб.). Перечисление в виде вклада в уставный капитал сумме 3 875 500 руб. осуществлено 25.03.2005 полностью за счет остатков на расчетном счете на начало дня - 25.03.2005 который составлял 21 729 307,34 руб.

Таким образом, инспекцией не доказано, что полученные заявителем займы и уплаченные по ним проценты не использованы для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Понесенные заявителем расходы соответствуют критериям статьи 252 Кодекса.

Пункт 1.13 обжалуемого решения.

По данному пункту инспекцией исключены из расходов за 2004 г. проценты по векселям заявителя, выданным третьим лицам.

Как следует из материалов дела, у заявителя перед третьими лицами имелись обязательства по ранее выданным векселям. При их предъявлении к погашению в 2004 г, заявителем вместо перечисления денежных средств в оплату ранее выданного им векселя выдавались новые векселя. При этом, одновременно между заявителем и получателем векселей той же датой заключались договоры о взаиморасчетах, в соответствии с которыми производился зачет взаимных требований. Обязательство покупателя новых векселей по их оплате заявителю прекращалось путем проведения в счет его погашения зачета обязательств заявителя по погашению ранее выданных векселей, предъявленных к погашению.

Согласно статье 423 Гражданского кодекса Российской Федерации безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

В данном случае при заключении договоров о взаиморасчетах сторонами был изменен способ оплаты, что не противоречит статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. В договорах о проведении зачетов существование взаимных обязательств сторон было подтверждено. Передача иных векселей с иным сроком погашения от заявителя к покупателю а также передача ранее выданных векселей для их погашения заявителем была оформлена актами приема-передачи. Заявитель, передавая ранее векселя, брал на себя обязательства по их погашению. В связи с нехваткой оборотных средств исполнение обязательств было произведено зачетом с передачей векселей с иным сроком погашения.

Согласно статье 265 Налогового кодекса Российской Федерации расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и доходности, установленной эмитентом (ссудодателем).

Поскольку факт наличия обязательств у заявителя в связи с передачей векселей по рассматриваемым договорам подтвержден документально, проценты по данным векселям правомерно включены в состав внереализационных расходов. Документы, представленные заявителем в материалы дела, по расчетам с векселедержателями подтверждают реальность операций.

По договору N 8-ВКВ от 17.10.2003 с ОАО "УК "Элемтэ-Гарант". заявителем представлены в материалы дела:

- письмо ОАО "УК "Элемтэ-Гарант" от 20.10.2003 N 160/1 на погашение векселей NN 128-133 (номинал векселей 2 940 000 руб., проценты 657 432,33 руб.);

- акт от 20,10.2003 приема-передачи векселей N N 128-133 (на погашение);

- бланки векселей N N 128, 129, 130, 131, 132 и 133 от 14.10.2002:

- договор от 14.10,2002 N 21 - СВ купли-продажи векселей NN 128-133;

- акт от 14.10.2002 приема-передачи векселей N N 128-133 к договору N 21-СВ от 14,10,2002 (передача векселей на сумму 2 940 000 руб.);

- договор N 22-СВЗ от 14,10,2002 о взаиморасчетах (проведен зачет требований на 2 940 000 руб.);

- акт от 14.10.2002 приема-передачи векселей N N 61, 62 и 63 (на погашение);

- бланки векселей N N 61,62 и 63 от 04.03.2002;

- договор от 04.03.2002 N 5 купли-продажи векселей NN 60-63;

-акт от 04.03.2002 приема-передачи векселей N N 60-63 к договору N 5 от 04.03,2002 (передача векселей на сумму 3 940 000 руб.);

-платежные поручения N N 85, 86, 87 и 88 от 04.03,2002 о перечислении денежных средств за векселя NN 60-63 на сумму 3 940 000 руб.

Данные документы подтверждают следующее движение векселей:

1. заявителем по договору N 5 от 04,03.2002 переданы собственные векселя N 60, 61, 62 и 63 от 04.03.2002 общим номиналом 3 940 000 руб., оплата за них поступила в полном объеме также 04,03,2002 по платежным поручениям NN 85, 86, 87 и 88;

2. три векселя N 61, 62 и 63 (общим номиналом 2 940 000 руб.) были погашены по договору о взаиморасчетах N 22-СВЗ от 14.10.2002 "зачетом" 6-тью другими векселями заявителя -NN 128, 129, 130, 131, 132 и 133 от 14.10.2002 (общим номиналом также 2 940 000 руб.);

3. векселя заявителя N N 128-133 от 14.10.2002 уже с суммой начисленных процентов были погашены по договору N 9-ВКВЗ от 20.10.2003 "зачетом" векселями заявителя N 174, 175 и 176 от 17.10.2003.

По договору N 10-ВКВ от 23,10,2003 с ОАО "УК "Элемтэ-Гарант" заявителем представлены письмо на погашение N 162 от 23.10.2003, акт приема-передачи векселей и сами векселя, (первый абзац на стр. 61 решения).

- письмо ОАО "УК "Элемтэ-Гарант" от 23.10.2003 N 162 на погашение векселей NN 134-140 (номинал векселей 3 500 000 руб., проценты 772 109,59 руб.);

- акт от 23.10.2003 приема-передачи векселей N N 134-140 (на погашение);

- бланки векселей N N 134-140 от 22.10.2002

- акт от 22.10.2002 приема-передачи векселей N N 134-140 к договору N 23-СВ от 22.10,2002 (передача векселей на сумму 3 500 000 руб.);

- письмо ГУП УЭС "Таттелеком" от 23.10.2002 N 10-4567/1 с просьбой о перечислении денежных средств в размере 3 500 000 руб. на счет в АКБ "Ак БАРС Банк".

Данные документы подтверждают следующее движение векселей

1. заявителем по договору N 23-СВ от 22.10.2002 переданы собственные векселя N 134, 135, 136, 137, 138, 139 и 140 от 22.10.2002 общим номиналом 3 500 000 руб., оплата за них поступила в полном объеме 23,10,2002;

2. векселя заявителя N N 128-133 от 14.10.2002 уже с суммой начисленных процентов были погашены по договору N 9-ВКВЗ от 20.10.2003 "зачетом" векселями заявителя N 177, 178 и 179 от 23.10.2003,

По договору N РВ-91/03 от 22.07.2003. Инспекцией не оценены следующие документы;

- договор от 21.10.2002 N РВ-170/02 купли-продажи векселей N 005382-005388;

- акт от 25.10.2002 приема-передачи векселей N 005382-005388 от 21.10.2002;

- договор N 147-1/02 от 28.10.2002 о взаиморасчетах с ЗАО "ИК "Элемтэ";

- договор от 13.05.2002 N РВ-53/02 купли-продажи векселей NN 004926-004947;

- акт от 13.05.2002 приема-передачи векселей N N 004926-004947 (общим номиналом 18 276 122 руб.);

- платежные поручения N 1380 от 08.05.2002 и N 1404 от 13.05.2002 о перечислении заявителю денежных средств в размере 3 595 642 руб.;

- договор от 13,05.2002 N 53-1 о взаиморасчетах с ЗАО "ИК "Элемтэ":

- договор от 11.02.2002 N 110202-24/VB с ЗАО "ИК "Регион" купли-продажи векселей NN 004789-004795, 004797-004799, а также векселей NN 004800-004824;

- акт от 11.02.2002 приема-передачи векселей N N 004789-004795, 004797-004799 (10 векселей, номинал каждого векселя 500 000 руб.), а также векселей NN 004800- 004824 (25 векселей, номинал каждого 1 000 000 руб.) - общий номинал векселей 30 000 000 руб.;

- платежное поручение N 412 от 15.02.2002, подтверждающее перечисление денежных средств в размере 28 335 301 руб. за векселя по договору N 110202-24/VB от 11.02.2002 от ЗАО "ИК "Регион".

Данные документы подтверждают следующее движение векселей:

1. заявителем по договору от 11,02.2002 N 110202-24/VB с ЗАО "ИК "Регион" были переданы собственные векселя NN 004789-004795, 004797-004799, и NN 004800- 004824 от 11,02.2002 общим номиналом 30 000 000 руб. по цене 28 335 301 руб., оплата за них поступила в полном объеме также 15.02.2002 по платежному поручению N 412;

2. 15 векселей N N 004789-004792, 004800-004802 и 004805-004812 (общим номиналом 13 000 000 руб.) были погашены по договору от 13.05.2002 N 53-1 о взаиморасчетах с ЗАО "ИК "Элемтэ" "зачетом" 22-мя векселями заявителя NN 004926- 004947 от 13.05.2002 (общим номиналом 18 276 122 руб.);

3. 15 векселей заявителя N N 004926, 004927, 004928, 004930, 004931, 004938-004947 от 13.05.2002 (общим номиналом 13 576 122 руб.) были погашены по договору о взаиморасчетах N 147-1/02 от 28.10,2002 "зачетом" 26 векселями заявителя NN 005382- 005388 от 21.10.2002 (зачет договора от 21.10.2002 г. N РВ-170/02) и NN 005362-005371. 005373-005381 от 21.10.2002 (зачет договора от 21.10,2002 г. N РВ-147/02) - общий номинал переданных векселей 25 800 000 руб.):

4. вексель N 005380 от 21.10.2002 (номинал 484 008 руб.) был обменян по договору от 30.12.2002 N ДМ 02/02 на векселя NN 005389-00539 от 30.12.2002 с тем же общим номиналом;

5. 24 векселя N N 005363-005369, 005373-005379, 005381-005391 от 21.10.2002 общим номиналом 18 090 413 руб. были погашены "зачетом" по договору о взаиморасчетах от 22.07.2003 N 91-1/03 на 23 векселя заявителя NN 005771-005793 от 22.07.2003 (общий номинал 23 000 000 руб.).

По договору N б от 22,10,2002 с НПФ "Связист" (переименован в НПФ "Волга-Капитал" на основании решения Совета фонда от 16.04.2003, что подтверждается выпиской из протокола N 17) инспекция в абз. 3 на стр. 62 решения указывает на отсутствие платежных документов на сумму 100 000 руб. (сумма заемных средств). Заявителем в материалы дела представлено платежное поручение N 530 от 23.10.2002. подтверждающее перечисление денежных средств в указанной сумме.

Пункты 1.17. и 1.18. обжалуемого решения.

По данным пунктам заявителю доначислен единый социальный налог, а также взносы на обязательное пенсионное страхование за 2004 г., соответствующие пени и штрафы в связи с занижением налоговой базы на сумму выплат, перечисленных в негосударственные пенсионные фонды по договорам негосударственного пенсионного обеспечения.

Заявителем были заключены договоры негосударственного пенсионного обеспечения:

- N ЮЛ-10 от 04,12.2002 с НПФ "Связист" (впоследствии переименовано в НПФ "Волга-Капитал"):

- N ГОЛ-152 от 04,12.2002 с НПФ "Связист" (впоследствии переименовано в НПФ "Волга-Капитал").

В 2004 г. заявитель перечислил взносы по данным договорам в размере 5 270 429 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

В силу пункта 1 статьи 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков -организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, названных в подпункте 7 пункта 1 статьи,238 Кодекса).

Таким образом, суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами, после зачисления их по распоряжению вкладчика на именные пенсионные счета лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления, должны включаться в налоговую базу по единому социальному налогу.

В данном случае невозможно определить доход конкретного работника в связи с учетом взносов на солидарном пенсионном счете. Взносы аккумулируются на солидарном счете заявителя в фонде, а не на счетах конкретных работников, что также не позволяет говорить о доходе конкретного физического лица.

В 2004 г. договор N ЮЛ-152 не предусматривал возможность открытия именных пенсионных счетов работникам, в том числе и после наступления у них пенсионных оснований. Согласно применяемой пенсионной схеме выплата негосударственной пенсии должна была осуществляться с солидарного счета. Данный подход подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 20.11.2007 N 6074/07.

Пункт 1.19 обжалуемого решения.

По данному пункту доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 2 839 894 руб. и 71 504 руб., а также соответствующие пени и штрафы.

В части начисления НДФЛ в сумме 2 839 894 руб.

В 2006 г. к заявителю было присоединено ОАО "Казанская ГТС". В апреле 2006 года сотрудники ОАО "Казанская ГТС" были переведены в штат заявителя. Указанные сотрудники в первом квартале получали заработную плату в ОАО "Казанская ГТС", а начиная со второго квартала 2006 года в ОАО "Таттелеком". Для налоговой проверки ОАО "Таттелеком" представил документы о полученных работниками доходах с учетом первого квартала 2006 года.

Согласно оспариваемому решению сумма перечисленного заявителем НДФЛ меньше на 2 839 894 руб., чем это указано в оборотах по счету 68 "Расчеты с бюджетом по НДФЛ" за 2006 год. По мнению инспекции, удержанные суммы не полностью (в части 2 839 894 руб.) заявителем были перечислены в бюджет.

Данный вывод является ошибочным по следующим основаниям.

Из приложения к акту проверки N 16 видно, что удержано и следовало перечислить НДФЛ в сумме 37 645 095 руб., перечислено - 36 015 605 руб. Вместе с тем акте указано о неперечислении НДФЛ в размере 2 839 894 руб. Однако каким образом налоговый орган исчислил указанную сумму неуплаты в акте проверки не указано. В материалы дела представлены платежные поручения, согласно которым ОАО "Казанская ГТС" уплатило НДФЛ за первый квартал 2006 г. в размере 3 875 669 руб. (из них 2 702 875 руб. является суммой налога за январь, февраль 2006 г.) Также из представленных документов видно, что НДФЛ. уплаченный с доходов работников от имени ОАО "Казанская ГТС", учитывался в лицевых карточках ОАО "Таттелеком". Таким образом, доначисления, произведенные инспекцией по данному пункту, являются незаконными.

В части доначисления НДФЛ в размере 71 504 руб.

Налог в указанной части доначислен в связи с неправомерным предоставлением имущественного налогового вычета четырем работникам в отсутствие документов, подтверждающих налоговый вычет.

Согласно статье 220 Кодекса имущественный налоговый вычет может быть предоставлен либо налоговым органом, либо работодателем только при условии представления соответствующих документов.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении в указанной части.

Пункт 1.20 обжалуемого решения (филиалы).

В части Казанского ЗУЭС.

По мнению Инспекции заявитель необоснованно включил в состав затрат за 2004 г. стоимость ремонтных работ, произведенных ООО "Оптима-Строй", ООО "Альфа-Строительная группа", ООО "Билдинг инжиниринг" и ООО "Фирма Строймонтаж", также необоснованно был включен в состав вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость налог, предъявленный указанными контрагентами, поскольку указанные лица, по мнению Инспекции, не представляют налоговую отчетность. Данный вывод отклоняется по следующим основаниям.

Инспекцией не представлено ни одного документа (материалы встречных проверок, протоколы допросов и т.д.), на которые он ссылается в своем решении как на доказательство недобросовестности действий заявителя. В свою очередь регистрация поставщика по утерянному паспорту не свидетельствует о том, что контрагент не существует как хозяйствующий субъект, и не опровергает реальность совершенных сделок. Счета-фактуры и акты выполненных работ по своему содержанию и оформлению полностью соответствуют всем требованиям действующего законодательства, содержат все необходимые реквизиты и подписи, а также оттиск печати контрагента.

Спорные Контрагенты зарегистрированы в установленном законом порядке, сведения о них содержатся в ЕГРЮЛ, им присвоены ИНН, т.е. они обладают статусом самостоятельного налогоплательщика. Акт государственной регистрации ни одной из этих организаций незаконным не признан и в период хозяйственных взаимоотношений с Заявителем сдавали отчетность. Также отсутствуют доказательства того, что контрагенты в соответствующие налоговые периоды не уплачивали налоги в бюджет. Содержание показаний лиц, являющихся руководителями контрагентов, вообще не позволяет судить об их непричастности к указанным фирмам и что документация ими не подписывалась. Утверждение о том, что руководитель ООО "Альфа-строительная группа" умер, не подтверждено документами.

Набережно - Челнинского филиал.

Доначислен налог на прибыль за 2004-2006 гг. В проверяемом периоде заявитель нес расходы по оплате услуг гостиниц, автостоянки, приобретению товарно-материальных ценностей. В 2004-2006 гг. Набережно-Челнинским ЗУЭС ОАО "Таттелеком" произведена выдача из кассы под отчет работникам денежных средств на хозяйственные нужды. По расходованию данных средств работниками составлялись авансовые отчеты с приложением подтверждающих первичных документов.

На основании данных документов Набережно-Челнинским ЗУЭС ОАО "Таттелеком" стоимость услуг гостиниц-автостоянок, а также приобретенных ТМЦ в размере 40 350 руб. была включена в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Инспекция, используя методику расчета, утвержденную Приказом N БГ-3-09/178 от 03,03.2004, установил некорректность указанных в документах ИНН организаций, которым были оплачены услуги и ТМЦ: ООО "Маяк", ООО "Лагрос", ООО "Вэско-Трейдинг", Гостиница "Волжанка", Гостиница "Ока", ООО "Муслюм". Гостиница "Восток", Гостиница "Дуслык", ЗАО "Гостиничный комплекс "Волга", ООО "Гостиница "Радуга". Основываясь на данном выводе, инспекция считает указанные расходы документально не подтвержденными и не подлежащими учету при исчислении налога на прибыль.

Данные выводы не соответствуют положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В данном случае затраты на проживание командированных сотрудников заявителя в гостиницах подтверждаются надлежащим образом оформленными документами. Также надлежащими документами подтверждаются затраты на услуги автостоянок и приобретение ТМЦ. Все документы представлены в материалы дела. Наличие недостоверной информации в счетах гостиниц, автостоянок и других контрагентов (недостоверные ИНН) могут свидетельствовать лишь о недобросовестности работников этих организаций.

В отсутствии факта проведения инспекцией проверок контрагентов заявителя, довод о неверном указании в документах ИНН является явно недостаточным для вывода об экономической необоснованности и документальной неподтвержденности понесенных заявителем расходов.

Заявителем в материалы дела представлены командировочные удостоверения с отметками о выбытии в командировку, прибытии в пункт назначения и выбытии из него, железнодорожные, авиа билеты, кассовые чеки за приобретение топлива на автомобили, акты списания затраченного до места командировки и обратно топлива, подтверждающие факт нахождения в командировке в указанном населенном пункте, счета гостиниц оформленные в соответствии с формой N 3 Г, подтверждающие оказанные гостиницами услуг по проживанию. Кроме того, в Едином государственном реестре юридических лиц имеются данные о существовании всех вышеуказанных юридических лиц.

Расходы по списанию дебиторской задолженности.

Налоговый орган ссылается на необоснованность списания во внереализационные расходы дебиторской задолженности, по которым не имеются подтверждающие документы. Вместе с тем, инспекцией не доказано, что такие документы запрашивались в ходе проверки.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком, в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) согласно п. 2 статьи 266 Кодекса признаются долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Необоснованной является позиция инспекции, согласно которой налогоплательщик должен списывать безнадежные долги в том налоговом периоде, в котором прошел срок исковой давности.

По смыслу статьи 266 Кодекса налогоплательщик должен признать долг безнадежным. Документом, свидетельствующим о признании долга безнадежным является акт инвентаризации. Следовательно, дебиторская задолженность подлежит списанию в том периоде, в котором она в установленном порядке инвентаризации и признана нереальной для взыскания. Действующее законодательство не ограничивает право налогоплательщика на списание нереальной для взыскания задолженности после периода, в котором истек срок исковой давности. Таким образом, заявитель не нарушил нормы налогового законодательства, отнеся убытки от списания дебиторской задолженности с истекшим сроком давности на внереализационные расходы.

В части Чистопольского ЗУЭС.

По мнению инспекции, заявитель неправомерно включил в состав налоговых вычетов по НДС в январе 2004 г., мае 2005 г. и январе 2006 г, сумму 252 742 руб. по счетам-фактурам, не содержащим расшифровки подписей руководителя и главного бухгалтера контрагентов, выставивших эти счета-фактуры.

Вместе с тем, как указывает заявитель и не оспаривается инспекцией, после составления акта проверки в указанные счета-фактуры недостающие реквизиты были добавлены должностными лицами самих контрагентов. Суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполнены условия, определяющие право налогоплательщика на налоговые вычеты (производственное назначение приобретенного товара, фактическое наличие, оприходование и оплата), а не в периоде внесения исправлений в счета-фактуры. Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.03.2008 N 14227/07.

Что касается счета-фактуры N 87 от 24.12.2003 (сумма НДС - 7 936 руб.), выставленная заявителю ГУП "Чистопольская Горэлектросеть", данный контрагент, был ликвидирован, в связи с чем, исправления не могли быть внесены и заверены самим контрагентом. Положения пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса не предусматривают в качестве обязательных реквизитов счета-фактуры - расшифровку подписи подписавшего ее лица. Достоверность подписей инспекцией не оспаривается.

В части Набережно-Челнинского филиала.

Инспекцией произведено доначисление пени по НДФЛ в размере 51 716,9 руб. в связи с несвоевременной уплатой налога.

Вместе с тем, заявитель указал, что им вместе с возражениями на акт проверки в инспекцию были представлены платежные поручения, которые подтверждают своевременную уплату сумм НДФЛ. Данное обстоятельство инспекцией не опровергнуто. Однако, как следует из решения, инспекция не приняла данные платежные поручения в связи с тем, что суммы, уплаченные по представленным платежным поручениям в КРСБ по внесению платежей по НДФЛ отсутствуют. Данные доводы противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Набережно-Челнинский филиал включает в себя несколько РУЭСов (районные узлы электрической связи). Начисление пеней по акту произведено отдельно по каждому РУЭС. Представленные заявителем платежные поручения в силу пункта 3 статьи 45 Кодекса являются надлежащими доказательствами перечисления НДФЛ в бюджет.

1. Сармановский РУЭС.

Инспекцией установлена задолженность по НДФЛ в сумме 85 443 руб. и начислены пени в размере 22 569,87 руб. При расчете пеней инспекцией не учтены следующие платежные документы на сумму 86 000 руб., в том числе:

- п/пN 166 от 25.01.2005 в сумме 6 000 руб.;

- п/п N 792 от 14.02.2005 в сумме 38 500 руб.;

- п/п N 26 от 14.01,2005 в сумме 41 500 руб.

Налоговые органы по месту нахождения Сармановского РУЭС подтверждают факт того, что денежные средства по данным платежным поручениям были действительно уплачены в бюджет (ответ Межрайонной ИФНС России N 13 по РТ с исх, N 06-04/03741 от 09.06.2008).

2. Мензелинский РУЭС.

По Мензелинскому РУЭС установлена задолженность по НДФЛ на конец проверяемого периода 31.12.2006 в сумме 43 933 руб. и начислены пени в размере 21 220,13 руб. При расчете пеней инспекцией не учтены следующие платежные поручения на сумму 49 000 руб., в том числе:

- п/п N 149 от 25,01.2005 в сумме 10 000 руб.;

- п/п N 917 от 28.02.2005 в сумме 10 000 руб.;

- п/п N 2684 от 11.08.2005 в сумме 29 000 руб.

Кроме того, по п/п N 1037 от 15.03.2005 сумма 32 000 руб. была перечислена 15.03.2005, налоговым органом же при расчете данное п/п было учтено 15.03.2006 (т.е. через год). Налоговые органы по месту нахождения Мензелинского РУЭС подтверждают факт того, что денежные средства по данным платежным поручениям были действительно уплачены в бюджет (ответ Межрайонной Р1ФНС России N 2 по РТ с исх. N 05.01.14/11524 от 11.06.2008)

3. Актанышский РУЭС.

Инспекцией установлена задолженность по НДФЛ в сумме 108 393 руб. и начислены пени в размере 14 458, 98 руб. При расчете пеней не была учтена уплата НДФЛ в сумме 61 700 руб., в том числе:

- п/п N 1417 от 14.04.2005 в сумме 51 700 руб.:

- п/п N 1566 от 25.04.2005 в сумме 10 000 руб.;

Налоговые органы по месту нахождения Актанышского РУЭС подтверждают факт того, что денежные средства по данным платежным поручениям были действительно уплачены нами в бюджет (ответ Межрайонной ИФНС России N 2 по РТ с исх. N 05.01.14/11523 от 11.06.2008).

4. Нижнекамский РУЭС.

Инспекцией установлена задолженность по НДФЛ в сумме 2 182 руб. и начислены пени в размере 4 261,17 руб. При этом инспекцией не была учтена уплата НДФЛ в сумме 42 516 руб. по следующим документам:

- п/п N 921 от 28.02.2005 в сумме 10 000 руб.;

- п/п N 2544 от 25.07.2005 в сумме 5 000 руб.;

- п/п N 2886 от 25.08.2005 в сумме 5 000 руб.;

- п/п N 3081 от 16.09.2005 в сумме 26 руб.;

- п/п N 3380 от 12.10.2005 в сумме 22 490 руб.

Налоговые органы по месту нахождения Нижнекамского РУЭС подтверждают факт того, что денежные средства по данным платежным поручениям были действительно уплачены нами в бюджет (ответ Межрайонной ИФНС России N 11 по РТ с исх. N 09-13/19631 от 20.06.2008). Вместе с тем заявителя признает правомерность начисления пени по НДФЛ в сумме 28 837,80 руб. по Набережно-Челнинскому филиалу, поскольку по ряду не учтенных инспекцией при расчете пеней платежных поручений НДФЛ был перечислен в бюджет действительно позже установленного срока его перечисления.

В части Альметьевского филиала.

Решением инспекции, установлено несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ в сумме 241 973 руб. Заявитель в судебном заседании пояснил, что с начислением пени на сумму 241 973 руб. несвоевременно перечисленного НДФЛ по Альметевскому ЗУЭС он согласен.

Вместе с тем, является неправомерным доначисление инспекцией НДФЛ и штрафа. Как следует из оспариваемого решения, выявленная инспекцией неуплата налога в указанной сумме связана не с занижением заявителем налоговой базы и неотражением соответствующих начислений в сведениях, подаваемых в налоговые органы, а с несвоевременным перечислением налога в бюджет. Таким образом, доначисление сумм налога, сведения о начислении к уплате в бюджет по которым уже имеются у инспекции, является повторным и, следовательно, неправомерным.

В части Нижнекамского филиала.

Инспекцией доначислен ЕСН в сумме 15 758,18 руб., страховые взносы па ОПС в сумме 8 485,17 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафа. Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований в указанной части по следующим основаниям. Заявителем неправомерно не включены в налогооблагаемую базу по ЕСН выплаченные работникам суммы за время нахождения на соревнованиях.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

В соответствии с пунктом 3 ст. 236 НК РФ у налогоплательщиков-организаций выплаты, производимые физическим лицам, не признаются объектом налогообложения, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В целях налогообложения прибыли организация уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Это предусмотрено п. 1 ст. 252 НК РФ. Перечень расходов, которые учитываются для целей исчисления налога на прибыль, предусмотрен в гл. 25 НК РФ. Также, в данной главе Кодекса, в ст. 270 установлен перечень расходов, не учитываемых для целей налогообложения по налогу на прибыль. Следует отметить, что указанные положения Кодекса сформулированы императивным образом, поэтому их исполнение является обязанностью, а не правом налогоплательщика. Иными словами, если организация не отнесла выплаты, признаваемые объектом налогообложения по ЕСН, к расходам для целей налогообложения прибыли, хотя должна была это сделать, то она не вправе уменьшить "а сумму этих выплат налогооблагаемую базу по ЕСН.

Аналогичный вывод содержится в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога".

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" декабря 2008 года по делу N А40-38946/08-111-105 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева