Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 09АП-274/2009

г. Москва

24.02.2009 г.

N 09АП-274/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.02.2009 г.

Дело N А40-51334/08-72-486

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Свиридова В.А., Демидовой О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Пуланна"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2008 г.

по делу N А40-51334/08-72-486, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению ООО "Пуланна" (Pulanna Spolka z o.o.,)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Компания "Tianjin cosmetic Scientific & Tehnical Research Institute Co. Ltd" ("Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко Лтд (Китай))

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Макаров Д.Б. по доверенности от 15.08.2008 г.

от ответчика: Цветкова Е.Б. по доверенности от 28.03.2008 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Пуланна" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик) от 15.05.2008 г. N АК/11852 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак по свидетельству N 297110.

Решением от 20.11.2008 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции сослался на отсутствие оснований для удовлетворения требований общества и признания решения антимонопольного органа незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что письмо Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам подтверждает наличие в действиях Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко., Лтд" признаков недобросовестной конкуренции. Полагает, что для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции не требуется установления всех признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, считает ее необоснованной по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Указал, что оспариваемое по делу решения является законным, соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Представитель третьего лица - Компания "Tianjin cosmetic Scientific & Tehnical Research Institute Co. Ltd" ("Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко Лтд (Китай), надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Пуланна", являющееся юридическим лицом по праву Польши (Pulanna Sp. z o.o.), производит и поставляет на территорию Российской Федерации косметические товары, маркированные словесным товарным знаком "PULANNA", который зарегистрирован в РФ N 124856 от 30.05.1995 г., на упаковке которых помещаются иероглифические надписи на китайском языке, в том числе перевод слова "PULANNA" на китайский язык.

Федеральной службой России по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - ФИПС) 21.10.2005 г. зарегистрирован товарный знак N 297110 в отношении ряда товаров 03 класса МКТУ (приоритет от 06.10.2004 г.), включая кремы косметические, маски косметические, наборы косметические и т.п., правообладателем его указана Компания "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресёч Инститьют Ко., Лтд.", КНР, при этом графическая часть товарного знака включает также китайские иероглифы, выполненных в стиле китайской каллиграфии.

На основании заявления представителя Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресёч Инститьют Ко., Лтд." о предполагаемом нарушении прав на товарный знак N 297110 Департамент экономической безопасности МВД России произвел 27.10.2005 г. осмотр складских и офисных помещений лицензиатов ООО "Пуланна" (ООО "Пул-Косметик" и ООО "Восток-Запад Новый Век") и 04.11.2005 г. изъял более 700 упаковок косметических товаров ООО "Пуланна".

Посчитав данные действия актом недобросовестной конкуренции, связанным с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации продукции (п. 2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции")), а именно - на товарный знак N 297110, 14.11.2007 г. заявитель обратился в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о недобросовестной конкуренции со стороны Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресёч Инститьют Ко., Лтд.".

Письмом N АК/3594 от 21.02.2008 г. ответчик запросил у заявителя доказательства введения в оборот на территории Российской Федерации продукции "PULANNA" с использованием китайских иероглифических надписей до регистрации Компанией товарного знака по свидетельству N 297110.

Заявитель направил в антимонопольный орган дополнительную информацию о нарушении третьим лицом антимонопольного законодательства (вх. N 2320 от 23.01.2008 г.).

В целях принятия решения о наличии либо отсутствии признаков недобросовестной конкуренции в действиях третьего лица, руководителю ФИПС направлен запрос для получения письменной консультации о степени сходства трех китайских иероглифов, расположенных на лицевой стороне упаковки биоэнергетической тонизирующей маски "PULANNA", со словесным товарным знаком в иероглифическом стиле по свидетельству N 297110 от 21.10.2005 г. Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко, Лтд." (Китай), которая, как и заявитель, осуществляет свою деятельность на рынке косметических средств.

Письмом ФИПС от 04.05.2008 N 23/17-2866 ответчику направлена справка, в которой проведено сравнение товара заявителя и предполагаемого нарушителя права. В справке указано, что товарный знак китайской компании по свидетельству N 297110, зарегистрированный, в том числе, для масок косметических (03 класс Международной классификации товаров и услуг), в графической части представляет собой изображение трех иероглифов, расположенных горизонтально один за другим. При этом иероглифы на упаковке косметической маски, произведенной заявителем, расположены по вертикали один под другим, в то время как в товарном знаке N 297110 иероглифы расположены по горизонтали один за другим, имеются также отличия в рисунке всех иероглифов.

15.05.2008 г. Федеральной антимонопольной службой принято оспариваемое по делу решение N АК/11852, в котором ответчик указал на отсутствие предусмотренных п. 2 ч. 3 ст. 44 Закона о защите конкуренции оснований для возбуждения дела в отношении Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко., Лтд", в связи с отсутствием в действиях третьего лица по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 297110 всех необходимых признаков недобросовестной конкуренции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 22 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу ч. 2 ст. 14 Закона не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Как видно из материалов дела, что Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко., Лтд" является правообладателем исключительного права на товарный знак N 297110 от 21.10.2005 г., зарегистрированный для товаров 3 класса МКТУ - косметические средства, духи и т.п.

При обращении в антимонопольный орган заявитель указал, что действия по регистрации товарного знака с использованием обозначений, сходных до степени смешения с обозначениями, ранее использованными заявителем на упаковках сходных товаров, являются актом недобросовестной конкуренции согласно п. 2 ст. 14 Закона "О защите конкуренции", противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причиняют заявителю убытки и вред его деловой репутации.

Пунктом 1 ст. 14 Закона "О защите конкуренции" перечислены действия, которые могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция, при этом в силу пункта 2 указанной статьи не допускается также недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В соответствии со ст. 1483 ГК РФ обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (статья 1492) в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной, не могут быть зарегистрированы в качестве товарного знака.

Согласно п. 3 ст. 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров (услуг), однородных товарам (услугам), для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Следовательно, для решения вопроса о наличии в действиях лица факта недобросовестной конкуренции необходимо установить обстоятельства, свидетельствующие о том, что зарегистрированный товарный знак является сходным до степени смешения с обозначением, зарегистрированным иным лицом в качестве товарного знака или иного средства индивидуализации.

Вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя, материалами дела не подтверждается тот факт, что заявитель является правообладателем графического товарного знака, выполненного в виде иероглифов, или словесного товарного знака "PULANNA", исполненного на китайском языке и имеющим приоритет перед товарным знаком по свидетельству N 297110 от 21.10.2005 г. (приоритет товарного знака от 06 октября 2004 г.), материалами дела не подтверждается.

Как правильно указал суд первой инстанции, между заявителем и третьим лицом имеется спор о праве на распространение продукции, маркированной товарным знаком PULANNA, в том числе в связи с законностью регистрации заявителем словесного товарного знака "PULANNA".

В силу ст. 1248 ГК РФ споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав (в том числе прав на товарный знак), рассматриваются и разрешаются судом (пункт 1 статьи 11 ГК РФ).

Разрешение споров о правах, без которого невозможно сделать вывод о наличии или отсутствии нарушений Закона "О защите конкуренции", находится за пределами компетенции ответчика.

Федеральная антимонопольная служба не вправе устанавливать наличие или отсутствие у юридических лиц субъективных гражданских прав и разрешать между ними спор о праве, из представленных же на рассмотрение ответчика заявителем документов выводы, указанные в его жалобе, с неизбежностью не вытекают.

Исходя из изложенного, ответчик правомерно пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства нарушения, что является основанием для вынесения по результатам рассмотрения заявления решения об отказе в возбуждении дела.

Доводы заявителя о введении им в гражданский оборот продукции, маркированной обозначением, аналогичным зарегистрированному товарному знаку, не могут быть рассмотрены судом при оценке законности оспариваемого решения ответчика, так как фактически направлены на оспаривание законности регистрации товарного знака по основаниям, не предусмотренным антимонопольным законодательством.

Доводы заявителя о том, что письмо Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам подтверждает наличие в действиях Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко., Лтд" признаков недобросовестной конкуренции, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Федеральная антимонопольная служба в обоснование принятого решения правомерно сослалась на выводы, изложенные в письме ФИПС от 04.05.2008 N 23/17-2866, которым установлено, что исследуемые объекты имеют отличия в расположении иероглифов по отношению друг к другу, а именно: иероглифы на упаковке косметической маски расположены по вертикали один под другим в то время, как в товарном знаке иероглифы расположены по горизонтали один за другим, имеются также отличия в рисунке всех иероглифов.

Таким образом, ФИПС не установил наличия сходства до степени смешения между китайскими иероглифами, используемыми заявителем на упаковке косметических средств "PULANNA" с товарным знаком N 297110, принадлежащим третьему лицу.

В связи с чем, ответчик сделал правомерный вывод о том, что третье лицо приобрело исключительные права на средство индивидуализации продукции, представляющее собой обозначение в виде китайских иероглифов, которое не является сходным до степени смешения с обозначением в виде китайских иероглифов, которые использует Заявитель на своей продукции.

Ссылка ФИПС, на которую указывает заявитель, о том, что возникновение вероятности смешения может быть исследовано только по результатам опроса потребителей при использовании указанного товара в гражданском обороте, неправомерна, поскольку в данном случае, Роспатент, не установив сходства до степени смешения указанных обозначений, указывает на возможность введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Доводы заявителя о том, что товарный знак N 297110 представляет собой три китайских иероглифа, выполненных в стиле китайской каллиграфии и составляющих слово, произносящееся как "ПУ-ЛАН-НА" (то есть является переводом словесного товарного знака заявителя), неправомерны, поскольку указанные обстоятельства не позволяют сделать однозначный вывод о наличии признаков регистрации и использования третьим лицом товарного знака с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинило или может причинить убытки заявителю, что препятствует разрешению вопроса в административном порядке.

Доводы заявителя о том, что по заявлению третьего лица должностными лицами Московско-Курской транспортной прокуратуры в результате следственных мероприятий в период с октября 2005 г. по ноябрь 2006 г. у лицензиатов заявителя были изъяты товары заявителя на общую сумму более 18 000 000 руб., правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку данный факт непосредственно не затрагивает права заявителя, так как ООО "Пуланна" не являлось субъектом следственных мероприятий, изъятое имущество ему не принадлежало. Кроме того, указанные действия правоохранительных органов производилось в связи с проведением предварительного расследования по уголовному делу, рассмотренному Замоскворецким районным судом г.Москвы по заявлению Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко., Лтд", в связи с чем, законность таких действий подлежит проверке в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Результаты следственных мероприятий являются доказательствами по уголовному делу и получили оценку Замоскворецкого районного суда г. Москвы при вынесении приговора от 17.10.2008 г. по уголовному делу N 1-171/2008 и не подлежат переоценке судом в рамках настоящего дела.

Доводы заявителя о том, что для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не требуется установления всех признаков нарушения антимонопольного законодательства, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 г. N 447 (далее - Регламент), основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства является, в частности, поступающие от юридических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из анализа определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции", следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно:

быть направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности;

противоречить положениям законодательства Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

причинили или могут причинить убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту, либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации (причинение вреда).

Наличие всех указанных действий в совокупности позволяет говорить о том, что действия хозяйствующего субъекта являются актом недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства наличия в действиях третьего лица всех признаков недобросовестной конкуренции.

В связи с чем, Федеральная антимонопольная служба в соответствии с ч. 3 ст. 44 Закона "О защите конкуренции" отказала заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Компании "Тяньзинь Косметике Сайнтифик энд Техникал Ресеч Инститьют Ко., Лтд".

В силу ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не приведены правовые основания незаконности оспариваемого решения, нарушении ответчиком прав и законных интересов заявителя и не представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов, в связи с чем, основания для удовлетворения заявленных обществом отсутствуют.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных в суде обстоятельств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2008 по делу N А40-51334/08-72-486 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов О.В. Демидова