Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 09АП-1263/2009

г. Москва

Дело N А40-58090/08-35-243

"24" февраля 2009 г.

N 09АП-1263/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Сафроновой М.С., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2008г.

по делу N А40-58090/08-35-243, принятое судьёй Панфиловой Г.Е.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании незаконным решения от 25.08.2008г. N 03-1-23/152 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя Анохиной Н.И. по дов. N 676 от 16.05.2006г., Стениной О.Н. по дов. N 977 от 29.09.2008г., Суторихина Д.И. по дов. N 684 от 16.05.2006г., Нефедовой И.С. по дов. N 857 от 17.12.2007г.;

от заинтересованного лица Иванцова А.В. по дов. N 04-08/24289 от 25.12.2008г., Клименковой А.С. по дов. N 05-12/23809 от 27.10.2008г., Арбузовой Е.С. по дов. N 15-08/02754 от 09.02.2009г., Нариняна Л.М. по дов. N 04-08/21288 от 25.12.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 25.08.2008г. N 03-1-23/152 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части налога на добавленную стоимость в части п.п. 2.1, 2.2, 2.10, в части единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в части п.п. 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, 4,1.8, 4.1.9, 4.1.10, 4.1.11, 4.2, в части налога на прибыль в части п.п. 1.1, 1.5, 1.15, 1.17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2008г. требования заявителя удовлетворены, за исключением признания незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 25.08.2008г. N 03-1-23/152 в части налога на добавленную стоимость в части п. 2.10, в части налога на прибыль в части п. 1.17.

Не согласившись с принятым решением, Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, и отказать в удовлетворении заявленных ОАО "МОЭК" требований в полном объеме, рассмотреть вопрос о распределении судебных расходов (госпошлины), указывая на то, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение от 05.12.2008г. обжалуется частично, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

При исследовании обстоятельств дела установлено, по результатам проведения выездной налоговой проверки за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 вынесено решение 25.08.2008г. N 03-1-23/152 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 25 л.д. 25-148).

Заявитель обжалует решение инспекции в части доначисления налогов, соответствующих сумм пени и штрафов по пунктам 1.1, 1.5, 1.15, 1.17, 2.1, 2.2, 2.10, 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.8, 4.1.9, 4.1.10, 4.1.11, 4.2.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, в том числе, и в суде апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда в обжалуемой части не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

По пункту 2.1. решения инспекции

В ходе проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком в нарушение п. 2 ст. 153, подп. 2 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации не начислен в 2005-2006 годах налог на добавленную стоимость в размере 418 253 646 руб. в результате занижения налоговой базы на сумму возмещаемой разницы в тарифах на тепловую энергию, полученную из бюджета г. Москвы.

Данный довод был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в течение спорного периода заявитель осуществлял реализацию тепловой энергии по тарифам, установленным РЭК г. Москвы.

В соответствии с Законом города Москвы от 15.12.2004г. N 85 "О бюджете города Москвы на 2005 год" общество являлось получателем денежных средств из бюджета г. Москвы по статье 0502/3510100/197 "Субсидии на покрытие убытков теплоснабжающих организаций, связанных с применением государственных регулируемых цен (тарифов) при продаже товаров (работ, услуг) населению".

В спорный период из бюджета г. Москвы по указанной статье заявителю перечислено 8 978 786 331 руб. (т. 10 л.д. 1-89).

В соответствии с п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Суммы субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются.

В силу указанных положений налогового законодательства данные средства субсидий в полном объеме не были учтены заявителем при определении налогооблагаемой базы по НДС.

Инспекция указывает, что заявитель неправомерно исключил из налогооблагаемой базы сумму в размере 2 741 885 014 руб., которая представляет собой разницу между суммой субсидии, полученной заявителем из бюджета г. Москвы (8 978 786 331 руб.), и суммой убытка от реализации обществом тепловой энергии по тарифам для населения (6 236 901 317 руб.).

По мнению налогового органа, заявителю из бюджета г. Москвы компенсировались не только убытки, но и прибыль, которая на основании подп. 2 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации должна быть включена в налогооблагаемую базу по НДС.

Апелляционный суд отклоняет данный довод инспекции.

При недополучении прибыли теплоснабжающими организациями при установлении льготного сбытового тарифа, в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004г. N 109, бюджет компенсирует им не только сумму убытка, но и экономически обоснованную прибыль.

При этом при получении теплоснабжающими организациями субсидий, связанных с компенсацией убытков при установлении льготного сбытового тарифа, суммы таких субсидий не включаются в налогооблагаемую базу по НДС на основании п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения инспекции в указанной части.

По пунктам 1.1 и 2.2 решения инспекции

В ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком в нарушение п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации не исчислен налог на добавленную стоимость за октябрь 2006 года в размере 847 932 руб. в результате занижения налоговой базы при реализации услуг по договору бюджетного финансирования городского заказа от 03.10.2006г. N 1-МОЭК; в нарушение п. 1 ст. 247, п.п. 1 и 2 ст. 249, п. п. 1 и 3 ст. 271 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком в 2006 году не включены в доходы от реализации суммы, уплаченные по договору бюджетного финансирования городского заказа от 03.10.2006г. N 1-МОЭК, в размере 4 710 732 руб., что привело к занижению налога на прибыль за 2006 год на 1 130 576 руб.

Инспекция указывает, что бюджетные средства, выделенные в 2006 году на строительство ГТУ-ТЭЦ на РТС-4 в г. Зеленоград и перечисленные ОАО "МОЭК" в размере 643 300 000 руб., являются освоенными капитальными вложениями, так как направлены на вложения по приобретению и модернизации оборудования, на проектно-изыскательские работы и разработку рабочей документации.

Ссылается на акт приема-передачи оборудования для строительства ГТУ-ТЭЦ на РТС-4 в г. Зеленограде от 27.10.2006г., составленный заместителем генерального директора ОАО "МОЭК" по капитальному строительству Ю.Е. Колосковым и исполнительным директором ОАО "МОЭК" А.Б. Затван, в котором указывается, что оборудование (газотурбинный двигатель ДЦ 5 9Л, резервный и газотурбогенератор ГТГ-12ВЕ) переходит в собственность города Москвы и используется ОАО "МОЭК", как городским заказчиком по договору бюджетного финансирования городского заказа от 03.10.2006г. N 1-МОЭК при строительстве ГТУ-ТЭЦ на РТС-4 в г. Зеленограде.

Таким образом, у налогоплательщика, выступающего подрядчиком, отсутствовало право учитывать вышеуказанное оборудование в составе товарно-материальных ценностей, поскольку возникает обязанность по его отнесению на забалансовый счет 005 "Оборудование, принятое для монтажа".

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МОЭК" (городской заказчик) и Департаментом топливно-энергетического хозяйства города Москвы (государственный заказчик) во исполнение постановления Правительства города Москвы от 14.02.2006г. N 107-ПП "О строительстве ГТУ-ТЭЦ на РТС-4 в г. Зеленограде" заключен договор бюджетного финансирования городского заказа от 03.10.2006г. N 1-МОЭК (т. 11 л.д. 15-22).

В соответствии с п. 5 приложения к постановлению Правительства города Москвы от 18.07.2006 г. N 524-ПП утвержден норматив затрат на содержание инженерных сетей и сооружений заказчика в размере 1,1 процент от стоимости выполненных работ (т. 24 л.д. 38-39).

Согласно п. 2.3 договора государственный заказчик, в лице Департамента топливно-энергетического хозяйства г. Москвы, производит оплату городскому заказчику в лице ОАО "МОЭК" за выполнение функций городского заказчика и осуществление технического надзора за строительством объекта в размере 1,1 процент от освоенных капитальных вложений (т. 11 л.д. 16).

Обязанности городского заказчика по объектам бюджетного финансирования определены в соответствии с Положением о городском заказчике по объектам капитального строительства и реконструкции в г. Москве, утвержденным Распоряжением Мэра г. Москвы от 28.12.1999г. N 1511-РМ (т. 24 л.д. 56-60).

В соответствии с п.п. 4.3, 4.4 данного Положения при выполнении функций городского заказчика в полном объеме в части материально-технического обеспечения строительства городской заказчик обязан осуществлять не только приобретение и приемку оборудования, но и передачу его в монтаж подрядным организациям.

Согласно требованиям постановления Госкомстата России от 21.01.2003г. N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств" передача оборудования в монтаж оформляется актом приема-передачи оборудования в монтаж в соответствии с унифицированной формой N ОС-15.

Только после оформления формы N ОС-15 и передачи подрядчику оборудования в монтаж, проведения совместно с подрядчиком предмонтажной ревизии функции городского заказчика в части обеспечения строительства оборудованием считаются выполненными, а затраты по обеспечению строительства оборудованием, требующим монтажа, считаются освоенными капитальными вложениями, до этого момента оборудование числится в составе товарно-материальных ценностей на складе.

Как верно указал суд первой инстанции, учитывая то обстоятельство, что приобретенное для строительства оборудование находилось на ответственном хранении на складе, учитывалось как товарно-материальные ценности и не являлось в 2006 году освоенными капитальными вложениями, стоимость оборудования по требованию Департамента топливно-энергетического хозяйства города Москвы в реестре от 27.11.2006г. N 2 исключена из объема выполненных работ за 2006 год и отражена частичная оплата за оборудование в пределах лимита 2006 года (510 891 723,44 руб.).

В связи с этим общество не имело право на получение дохода от выполнения функций на осуществление технического надзора в части поставки оборудования до момента исполнения функций городского заказчика в полном объеме.

Судом установлено, что после передачи оборудования в монтаж в октябре-декабре 2007 года заявителем полностью исполнены функции городского заказчика в части материально-технического обеспечения строительства оборудованием, отражена выручка от выполнения функций городского заказчика и осуществления технического надзора в размере 1,1 процент от стоимости оборудования и включена в доходы от реализации, что подтверждается актами о приемке-передаче оборудования в монтаж (т. 11 л.д. 62, 74-77, 88), актами сдачи-приемки по функциям заказчика и техническому надзору за объектом (т. 11 л.д. 63-64, 78, 89-90), счетами-фактурами (т. 11 л.д. 56, 65, 79) и реестрами договоров, подлежащих оплате за счет бюджетных средств (т. 11 л.д. 57-61, 66-71, 82-87).

Таким образом, довод налогового органа о том, что все перечисленные ОАО "МОЭК" средства в размере 643 300 000 руб., являются освоенными капитальными вложениями, является необоснованным.

Доказательств, подтверждающих факт выполнения заявителем и приемки государственным заказчиком в лице Департамента топливно-энергетического хозяйства г. Москвы спорных работ в размере 5 558 663,65 руб., инспекцией не представлено.

В связи с изложенным вывод налогового органа о том, что за счет невключения в доходы от реализации доходы, полученные по договору бюджетного финансирования городского заказа от 03.10.2006г. N 1-МОЭК в размере 4 710 732 руб., занижен налог на прибыль за 2006 год на 1 130 576 руб. и НДС на 847 932 руб., является неправомерным.

По пункту 1.5 решения инспекции

В ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком в нарушение п. 1 ст. 252, подп. 3, 5, 7 п. 1 ст. 263, п. 49 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно отнесены на расходы, уменьшающие доходы от реализации, суммы страховых премий по договору добровольного страхования от 11.04.2005г. N 0803-7700669, а также по дополнительному соглашению N 01/2006 к комплексному договору страхования от 11.04.2005г. N 0803-7700669, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль на общую сумму 46 795 099,86 руб. и неуплату налога на прибыль в размере 11 230 824 руб.

По мнению инспекции, комплексный договор страхования от 11.04.2005г. является незаключенным в силу не согласования существенных условий договора страхования.

Апелляционный отклоняет данный довод инспекции ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между заявителем и ОАО "Московская страховая компания" заключен комплексный договор страхования от 11.04.2005г. на страхование имущества (т. 16 л.д. 47-53), неотъемлемой частью которого являются приложения N 4 "Заявление о страховании имущества" и N 5 "Опись имущества" (т. 24 л.д. 67-68).

Существенные условия договора имущественного страхования согласованы между заявителем и ОАО "Московская страховая компания": имущество определено в соответствии с приложением N 5 к комплексному договору страхования "Опись имущества"; страховые случаи определены в п. 2 комплексного договора страхования; размер страховой суммы определен в п. 4 комплексного договора страхования; срок действия договора определен в п. 7 комплексного договора страхования.

Судом установлено, что в данном случае застраховано все имущество, принадлежащее заявителю, как на праве собственности, так и на праве аренды.

Отсутствие в договоре страхования инвентарных номеров застрахованного имущества само по себе не может служить основанием для признания договора страхования недействительным или незаключенным.

Кроме того, если страхуется имущество, находящееся по определенному адресу и при этом его перечень не составляется, то это означает, что застраховано все имущество, находящееся по соответствующему адресу. В заявлении о страховании указан перечень договоров аренды, на основании которых застраховано арендованное имущество, а в договорах аренды, в свою очередь, указан адрес местонахождения имущества.

Согласно п. 1.5 приказа Министерства финансов от 13.06.1995г. N 49 "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" проведение инвентаризации обязательно перед передачей имущества организации в аренду.

Стороны договоров аренды от 29.12.2004г. N М/4-17д, N М/4-18д, N М/4-24д, N М/4-27д (т. 30 л.д. 17-22, 46-52, т. 33 л.д. 13-18, 32-37) согласовали в п. 1.2 договоров аренды, что инвентаризационные описи основных средств, составленные по итогам последней инвентаризации, проведенной на основании приказа Минфина России от 13.06.1995г. N 49, являются приложением к договору аренды.

Таким образом, договор комплексного страхования заключен в соответствии с нормами гражданского законодательства и документально подтверждает расходы заявителя на страхование.

Ссылка инспекции на то, что заявитель не представил каких-либо пояснений, подтверждающих соблюдение условия, установленного п. 2 ст. 947 Гражданского кодекса Российской Федерации, о том, что страховая сумма не может превышать действительную стоимость объекта страхования, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку данный вывод инспекции не соответствует содержанию п. 2 ст. 947 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 947 Гражданского кодекса Российской Федерации при страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховой стоимости). Такой стоимостью считается: для имущества его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая.

Согласно разделу 5 комплексного договора страхования (т. 16 л.д. 49) страховая сумма определена по соглашению сторон, указана в описи имущества (приложение 5 к комплексному договору страхования) и составляет 31 137 250 691,94 руб. Стороны в разделах 10-11 комплексного договора страхования также согласовали порядок возмещения ущерба.

Таким образом, заявителем обоснованно уменьшены доходы на сумму расходов по договору добровольного страхования от 11.04.2005г. N 0803-7700669.

По пункту 1.15 решения инспекции

Инспекция указывает, что заявителем не представлены документы, истребованные у налогоплательщика согласно п. 1 ст. 31, ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем ОАО "МОЭК" привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 2 800 руб. в соответствии с п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный довод был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонен.

Из материалов дела следует, что филиалом N 8 "Западный" ОАО "МОЭК" заключен договор на оказание платных услуг б/н от 19.04.2006г. с автономным негосударственным образовательным учреждением среднего профессионального образования Теплоэнергетическим колледжем ОАО "МОЭК" (т. 16 л.д. 109-111).

В соответствии с п. 4.2 указанного договора по окончании обучения между сторонами оформляется акт приема-сдачи выполненных работ.

Основанием для подписания акта приема-сдачи выполненных работ по обучение является протокол заседания аттестационной комиссии, в котором указываются фамилии и должности лиц, прошедших обучение, тема обучения, отметки о результатах проверки знаний и заключение комиссии об аттестации (т. 16 л.д. 116-119).

В соответствии с п. 2.7 договора лицам, выполнившим все требования учебного плана, выдаются свидетельства или удостоверения об окончании обучения.

Согласно п. 1 ст. 27 Закона 10.07.1992г. N 3266-1 "Об образовании" образовательное учреждение в соответствии с лицензией выдает лицам, прошедшим итоговую аттестацию, документы о соответствующем образовании и (или) квалификации в соответствии с лицензией.

Таким образом, удостоверения об окончании обучения выдается учебным заведением лично работнику, а не организации, следовательно, заявитель не имел возможности в соответствии с требованием от 12.12.2007г. N 13-15/1462 представить запрошенные удостоверения.

В силу положений норм ст.ст. 31, 93 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации ответственность за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имеются у налогоплательщика в наличии и есть реальная возможность их представить.

Доказательств того, что у заявителя имелись в наличие 56 спорных удостоверений, инспекцией не представлено.

По пунктам 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.8, 4.1.9, 4.1.10, 4.1.11, 4,2 решения инспекции

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в нарушении ст.ст. 236, 237, 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации общество за 2006 год неправомерно занизило налоговую базу по ЕСН на сумму 6 595 092,51 руб., в результате чего сумма неисчисленного ЕСН за данный период составила 1 300 000 руб., а сумма не начисленных взносов на обязательное пенсионное страхование - 700 164 руб.

Апелляционный суд отклоняет данные доводы налогового органа по следующим основаниям.

Согласно п. 4.1 Положения об оплате труда и премировании работников аппарата управления ОАО "МОЭК" (т. 15 л.д. 112), утвержденного приказом от 27.03.2006г. N 01-21-114/6 (т. 13 л.д. 28, т. 15 л.д. 109-121), и п. 4.1 Положения об оплате труда и премировании работников филиалов и предприятий ОАО "МОЭК" за основные результаты производственной деятельности (т. 16 л.д. 5), утвержденного приказом от 27.03.2006г. N 01-21-114/6 (т. 13 л.д. 28, т. 16 л.д. 1-32), премирование работников производится ежемесячно за выполнение показателей премирования при соблюдении условий премирования.

Премии, выплаченные на основании приказов N 357 от 10.11.2005г., N 15-01-13/6 от 11.05.2006г., N 70 от 12.05.2006г., N 01-1/102 от 12.05.2006г., N 01-06/52-ПЭО от 12.05.2006г., N 01-21-279/6 от 12.05.2006г., N 61 от 15.05.2006г., N 79 от 15.05.2006г., N 01-01-250/6 от 15.05.2006г., N 02-234 от 03.07.2006г., N 01-21-1-753/6 от 13.12.2006г., N 392 от 15.12.2006г., N 01-06/307-ПЭО от 15.12.2006г. (т. 13 л.д. 29-39, 41-99, 100-113, 114, 115, 116-129, 130-135, 136, 138, т. 14 л.д. 22-58, 59-124, т. 15 л.д. 1-56, 57-108) в сумме 53 433 037,51 руб., и выплаты персональных надбавок к должностному окладу и тарифной ставки в связи с присвоением звания "Почетный работник ГУП "Мостеплоэнерго" в сумме 135 570,93 руб., которые в приказе отсутствуют, выплачены разово и указаний на то, что они выплачены в соответствии с Положениями об оплате труда и премировании, в приказах нет.

В соответствии с п. 3 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения единым социальным налогом, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В силу п. 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы на прибыль организации не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений выплачиваемых на основании трудовых договоров.

Судом установлено, что данные премии не предусмотрены ни нормами законодательства Российской Федерации, ни трудовым договором, ни Положением о премировании ОАО "МОЭК" в 2006 году, следовательно, заявителем данные выплаты обоснованно на основании п. 3 ст. 236 и п. 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации не признаны объектом налогообложения единым социальным налогом.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2008г. по делу N А40-58090/08-35-243 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Р.Г. Нагаев М.С. Сафронова