Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 09АП-1523/2009, N 09АП-2068/2009

г. Москва

ДелоN А40-61395/08-4-297 N 09АП-2068/2009

"26" февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "19" февраля 2009.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" февраля 2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи М.С. Сафроновой

судей Л.Г. Яковлевой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Дианта Маркет" и ИФНС России N 2 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2008

по делу N А40-61395/08-4-297, принятое судьей С.И. Назарцом,

по заявлению ООО "Дианта Маркет"

к ИФНС России N 2 по г.Москве

о признании частично незаконным решения?

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Козлова А.А. по дов. N 03-70 от 05.07.2007.

от заинтересованного лица - Коваленко В.В. по дов. N б/н от 30.10.2008, Шарафутдиновой Р.В. по дов. N б/н от 18.02.2009, Пастуховой Ю.С. по дов. N б/н от 19.02.2009, Каграмянян Е.А. по дов. N б/н от 28.10.2008.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Дианта Маркет" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Москве от 05.09.2008 N263 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного в отношении заявителя по результатам выездной налогового проверки (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано незаконным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве от 05.09.2008 N263 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении общества по результатам выездной налоговой проверки, в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного: п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы - в виде взыскания штрафа в сумме 971.382 руб.; ст. 123 НК РФ - за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию налога на доходы физических лиц, выразившееся в неправомерном неперечислении сумм налогов, подлежащих удержанию и перечислению за 2006 - в виде взыскания штрафа в сумме 18.259 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4.856.901 руб. и соответствующую часть пени; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 60.595,65 руб., предложений уплатить налоговые санкции и пени, внести необходимые управления в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении части решения, признанного незаконным. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и заинтересованное лицо обратились с апелляционными жалобами.

Заявителем и заинтересованным лицом представлены отзывы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в период с 15.04.2008 по 11.06.2008 инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, налога на землю, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога (взноса) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт N 110/82 от 30.06.2008, на который обществом представлены возражения, и принято решение N 263 от 05.09.2008.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за неуплату (неполную уплату) сумм налога в 2005-2007гг. в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль - в сумме 985.952 руб.; по налогу на добавленную стоимость - в сумме 1.371.768 руб.; по единому социальному налогу - в сумме 5.028 руб., статьей 123 НК РФ - за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию налога на доходы физических лиц, выразившееся в неправомерном неперечислении сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению, в виде взыскания штрафа в сумме 18.336руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль за 2005-2007гг. в сумме 4.929.763 руб. и пени 126.448 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2005-2007гг. в сумме 3.716.179 руб. и пени 180.825 руб.; по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 384 руб. и пени 60.757,65 руб.; по единому социальному налогу за 2005 г. в сумме 25.136 руб. и пени по нему 8.007 руб., обществу также предложено добровольно уплатить суммы неуплаченных страховых взносов на ОПС на страховую часть трудовой пенсии за 2005 г. в сумме 13.009 руб. и пени 4.144 руб.; уплатить в срок, указанный в требовании, налоговые санкции; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по г. Москве письмом от 01.11.2008 N 34-25/102606 сообщило заявителю об оставлении решения инспекции без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, считает, что оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

П. 1.1 решения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение п. 1 ст. 271 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. не учтены доходы за выполненные работы по договору генерального подряда N 57 на строительство жилого дома от 01.06.2007 с ООО "Евростройтек", ЗАО "Домостроитель", в размере 23.879.813 руб., в т.ч. НДС - 3.642.683 руб., указанные доходы отнесены налогоплательщиком на счет 98 "Доходы будущих периодов".

Обществу доначислен налог на прибыль за 2007 г. в сумме 4.856.911 руб., пени за несвоевременную уплату, заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 971.382 руб.

Как следует из материалов дела, обществом (генподрядчик) заключен договор генерального подряда на строительство жилого дома N 57 от 01.06.2007 с ООО "Евростройтек" (заказчик) и ЗАО "Домостроитель" (инвестор), в соответствии с которым заявитель обязался выполнить весь комплекс строительно-монтажных работ по строительству жилого дома и сдать заказчику готовый к эксплуатации объект. Пунктами 1.3., 5.10. договора предусмотрено привлечение субподрядных организаций.

Обществом привлечены специализированные субподрядные организации для выполнения работ по изготовлению и монтажу конструкций остекления лоджий и балконов - ООО "Экоокна" (договор N 1/3008 от 30.08.2007); для выполнения работ по устройству фасада "Термошуба" привлечено ООО "Профитрейд" (договор подряда N 2 от 16.07.2007).

Наличие и правильность оформления первичных документов бухгалтерского учета по выполненным работам (акты о приемке выполненных работ КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3) налоговым органом не оспаривается.

При этом на работы, выполненные субподрядчиками по указанным договорам, в 2007 г. между генподрядчиком, заказчиком и инвестором в рамках договора генподряда оформлены акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 20.237.139 руб., сумма дохода учтена налогоплательщиком по счету 98 "Доходы будущих периодов" (т.1 л.д.44).

Субподрядчиками ООО "Экоокна" и ООО "Профитрейд" фактически работы выполнены в 2008 г., что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (т.1 л.д.83-84)., расходы по которым учтены заявителем в 2008 г.

Пунктом 2 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Под производством с длительным технологическим циклом в целях исчисления налога на прибыль следует понимать производство, сроки начала и окончания которого приходятся на разные налоговые периоды независимо от количества дней осуществления производства. Договорами с субподрядчиками поэтапная сдача работ не предусмотрена.

Доходы в сумме 20.237.139 руб. учтены заявителем при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в первом полугодии 2008 г., когда были завершены работы и признаны расходы по данному виду работ.

Включение указанных сумм в состав доходов при определении налогооблагаемой прибыли в первом полугодии 2008 г., исчисление и уплата налога подтверждается карточкой счета 90.1.1., налоговой декларацией по налогу на прибыль, платежными поручениями и выписками банка (т.1 л.д.100-135).

На дату вынесения оспариваемого решения налог на прибыль за первое полугодие 2008 г., в расчете которого участвовали оспариваемые суммы, полностью уплачен заявителем в бюджет, в связи с чем основания для доначисления налога у инспекции отсутствовали.

Таким образом, доначисление по данному эпизоду налога на прибыль в сумме 4.856.911 руб., начисление пени за его несвоевременную уплату и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 971.382 руб. неправомерно.

П. 2.1 решения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, ст. 167 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2007 г. заявителем не учтены доходы, полученные в соответствии с договором генерального подряда на строительство жилого дома N 57 от 01.06.2007 с ООО "Евростройтек" (заказчик) и ЗАО "Домостроитель" (инвестор), в размере 23.879.813 руб., в т.ч. НДС - 3.642.683 руб. Обществом не учтена в составе объекта налогообложения по НДС стоимость выполненных работ.

Данное нарушение, по мнению налогового органа, привело к неуплате налога на добавленную стоимость за 2007 г. в размере 3.642.683 руб., в т.ч. за ноябрь 2007 - 1.376.812 руб., за декабрь 2007 - 2.265.871 руб., обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога, заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 728.537 руб.

Факт допущенного нарушения заявитель не отрицает, просит о снижении суммы штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств. При этом указывает, что стоимость выполненных работ учтена при исчислении налоговой базы по НДС за 1 и 2 кварталы 2008 г., поданы соответствующие налоговые декларации и уплачен налог (т.1 л.д.136-145).

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) является налоговым правонарушением и влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлен перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, к которым относятся: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются при применении налоговых санкций.

Суд первой инстанции исследовал вопрос о наличии смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств. Арбитражный апелляционный суд считает позицию суда, не усмотревшего наличия таких обстоятельств, соответствующей закону. Доводы о несоразмерности штрафа совершенному правонарушению несостоятельны, поскольку размер налоговых санкций рассчитан на основании норм налогового законодательства. Их применение наравне с начислением пени также соответствует положениям налогового законодательства. Несоразмерность штрафа и совершенного правонарушения может иметь место при наличии обстоятельств, явно свидетельствующих о такой несоразмерности. Таких обстоятельств материалами дела не установлено и их наличие налогоплательщиком не доказано.

П. 2.5 решения.

В период проведения выездной налоговой проверки обществом 29.04.2008 представлена в налоговый орган по электронной почте, уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007. Инспекцией установлена неполная уплата НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 3.142.662 руб., что не оспаривается заявителем.

Налогоплательщиком произведена уплата налога на добавленную стоимость за ноябрь 2007 г. в сумме 3.142.662 руб. платежными поручениями: N 326 от 06.05.2008 на сумму 2.500.000 руб., N 330 от 07.05.2008 на сумму 642.662 руб., на сумму не полностью уплаченного НДС начислены и перечислены в бюджет пени в сумме 147.217 руб. (платежное поручение N 331 от 07.05.2008).

Налогоплательщик за несвоевременную уплату налога привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 628.532 руб.

Заявитель, не отрицая факта допущенного нарушения, также просит о снижении суммы штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств.

В качестве смягчающих обстоятельств заявитель приводит самостоятельное выявление ошибки, подачу уточненной налоговой декларации, а также то обстоятельство, что им в полном объеме уплачены налог и пени.

По основаниям, изложенным применительно к п. 2.1 решения, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества в данной части.

П. 3.3 решения.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом выявлена задолженность по налогу на доходы физических лиц на 16.06.2008 в сумме 91.294 руб., в связи с чем заявителю начислены пени в сумме 60.564 руб. за несвоевременную уплату налога, общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

Из материалов дела следует, что общество состоит на налоговом учете в ИФНС России N 2 по г. Москве с 15.02.2006. До этой даты оно состояло на учете в МИ ФНС России N 46 по г. Москве, которой, как следует из материалов дела, направлены по почте 22.02.2006 заказным письмом с уведомлением о вручении по юридическому адресу организации (113035, г. Москва, Пятницкое шоссе, д.2/38, корп.3) документов о государственной регистрации изменений в сведения о юридическом лице (т.1 л.д.50).

Между тем, данный адрес являлся прежним адресом государственной регистрации заявителя и указанные документы им не получены.

В связи с неполучением документов заявитель в марте и апреле 2006 г. перечислил НДФЛ по реквизитам ИФНС России N 5 по г. Москве - по месту прежнего учета - платежными поручениями: N 93 от 09.03.2006 на сумму 43.549 руб. и N 139 от 17.04.2006 на сумму 47.745 руб., о чем свидетельствуют платежные поручения и банковские выписки (т.1 л.д.146-149).

Общество обратилось в ИФНС России N 2 по г. Москве с заявлением N 02-12 от 05.06.2008 о зачете неучтенных платежей (т.1 л.д.49).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым агентом в данном случае своевременно исполнены обязанности по перечислению удержанного налога в доход соответствующего бюджета.

Согласно ст. 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов, правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет.

В соответствии со ст. 11 НК РФ недоимкой, на которую начисляются пени, считается сумма налога или сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Несмотря на неправильное указание в платежных поручениях реквизитов налоговой инспекции, КБК и назначение платежа были указаны правильно.

Поскольку перечисленные суммы налога не были возвращены налогоплательщику, они поступили в соответствующий бюджет.

Неверное указание реквизитов налогового органа не препятствовало достижению цели уплаты налога - финансового обеспечения деятельности федерального бюджета - и не причинило указанному бюджету ущерба.

Поскольку налоговым органом не представлено доказательств несвоевременной уплаты НДФЛ заявителем в качестве налогового агента 09.03.2006 и 17.04.2006, у инспекции отсутствовали основания для начисления пени и привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

В судебном заседании обозревалось представленное налоговым органом решение от 03.09.2008 "О проведении проверки налогового контроля", на которое инспекция сослалась как на доказательство отсутствия налогоплательщика по адресам г. Москва, Пятницкое шоссе, д.2/38, корп.3 и г. Москва, Цветной бульвар, 30, к. 1, оф. 1. Арбитражный апелляционный суд считает, что данный документ не может подтверждать доводы инспекции, поскольку он датирован 03.09.2008, тогда как спорные события имели место в 2006 г. и, как пояснил заявитель, на дату 03.09.2008 общество по указанным адресам действительно не находилось.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда законно и обоснованно, соответствует материалам дела и законодательству. Нормы процессуального права судом не нарушены. Оснований к отмене решения суда нет.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционным жалобам распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 по делу N А40-61395/08-4-297 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева П.В. Румянцев