Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 09АП-1215/2009

г. Москва

Дело N А40-

24.02.2009 г.

N 09АП-1215/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 17.02.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.02.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.К. Афанасьевой

судей: И.В. Разумова, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Авериной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу - ООО "Арбат энд Ко" на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 09.12.2008г. по делу N А40-62763/08-82-554

принятое судьей Н.И.Закутанной

по иску: ООО "Терминал Сервис"

к ответчику: ООО "Арбат энд Ко"

о взыскании по первоначальному иску 19 749 582 руб. 57 коп.

о взыскании по встречному иску 21 772 910 руб. 92 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Огнянова Е.И. по дов. N 01/10-2ЮР от 01.10.2008г., Дмитриев И.В. по дов. N 10/10-1ЮР от 01.10.2008г.

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Терминал Сервис" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к

ООО "Арбат энд Ко" о взыскании 19 788 417 руб. 79 коп. - долга по договору поставки N 56P-07-RUR от 01.01.2007г.

Судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уменьшении суммы иска до 19 749 582 руб. 57коп., о чем принято протокольное определение.

Кроме того, судом принято к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ответчика о взыскании с истца 21 772 910 руб. 92 коп., составляющих сумму долга по вышеуказанному договору поставки и Дополнительному соглашению к нему.

Ответчик исковые требования по первоначальному иску признал в сумме 17 453 486 руб. 43 коп., сославшись на данные бухгалтерии. При этом, ООО "Арбат энд Ко" свои требования по встречному иску поддержал в заявленной сумме, ссылаясь на обязательства истца по оплате оказанных услуг, а также на сумму возвращенного бракованного товара.

Решением от 09.12.2008г. по делу N А40-62763/08-82-554 суд первой инстанции удовлетворил первоначальный иск и взыскал с ООО "Арбат энд Ко" в пользу ООО "Терминал Сервис" 19 749 582 руб. 57 коп. - долга, в том числе НДС в размере 3 012 648 руб. 18 коп.

При этом, по встречному иску взыскал с ООО "Терминал Сервис" в пользу "Арбат энд Ко" 17 115 189 руб. 30 коп. - долга, в том числе НДС в размере 2 610 791 руб. 58 коп. В остальной части встречного иска отказал.

В этой связи суд первой инстанции произвел зачет взаимных требований на сумму 17 115 189 руб. 30 коп., в том числе НДС в размере 2 610 791 руб. 58 коп., а так же взыскал с ООО "Арбат энд Ко" в пользу ООО "Терминал Сервис" 2 634 393 руб. 27 коп.

Кроме того, с ООО "Арбат энд Ко" в доход федерального бюджета РФ суд взыскал 100 000 руб. госпошлины.

С принятым решением не согласился ООО "Арбат энд КО" , подал в Девятый арбитражный апелляционной суд жалобу, в которой просит оспариваемое решение отменить в части отказа ему во взыскании с ООО "Терминал Сервис" стоимости неоплаченных услуг в размере 4 653 380 руб., оказанных по дополнительному соглашению по продвижению продукции в феврале, марте 2008 г., принять в этой части новый судебный акт о взыскании с ООО "Терминал Сервис" в его пользу 4 653 380 руб.

ООО "Терминал Сервис" против апелляционной жалобы ООО "Арбат энд КО" возражал по мотивам, изложенным в отзыве. В обоснование своих возражений на то, что заявитель жалобы услуги по продвижению товара оказал в одностороннем порядке, без согласования с ООО "Терминал Сервис" по своему усмотрению, не получив распоряжение (заказа) ответчик - ООО "Арбат энд Ко" не имел права оказывать услуги по размещению рекламы в своем журнале.

К тому же, п. 5 Дополнительного соглашения стороны предусмотрели, что стоимость услуг по продвижению товара определяется в соответствии с утвержденным сторонами перечнем услуг и составляет 25% от общей стоимости товара, закупленного "Арбат Престиж" у покупателя. При этом, в период с 01.01.2008г. по 03.04.2008г. ООО "Терминал Сервис отгрузило товара ООО "Арбат энд Ко" на сумму 4 257 095 руб. 07 коп., следовательно, стоимость услуг оказанных ответчиком за февраль, март 2008 г. не могли составлять 4 650 380 руб.

Как считает ООО Терминал Сервис", ООО "Арбат энд Ко" не имеет права оказывать не заказанные услуги в одностороннем порядке, без согласования другой стороной, при этом требовать их оплаты.

Спор судом апелляционной инстанции рассмотрен в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы жалобы, заслушав представителя истца, прибывшего в судебное заседание, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия апелляционного суда не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены или изменения оспариваемого судебного акта , в связи со следующим.

Как предусмотрено ч. 5 ст. 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, так как лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Учитывая однородность требований по первоначальному и встречному искам в сумме 17 115 279 руб. 30 коп., наличие обязательств истца и ответчика друг перед другом по обязательствам на указанную сумму, срок по которым наступил, суд произвел зачет взаимных требований, а разницу в размере 2 634 393 руб. 27 коп. взыскал с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску.

Стороны не оспаривают решение в части произведенного судом первой инстанции зачета взаимных требований на сумму 17 115 189 руб. 30 коп., в том числе НДС в размере 2 610 791 руб. 58 коп., а так же в части взыскания с ООО "Арбат энд Ко" в пользу ООО "Терминал Сервис" 2 634 393 руб. 27 коп.- долга.

Ответчик - ООО "Арбат энд Ко" оспаривает решение лишь в части отказа ему в удовлетворении встречного иска на сумму 4 650 380 руб.

В судебном заседании установлено, что между истцом и ответчиком было заключено Дополнительное соглашение к договору поставки N 56Р-07-RUR от 01.01.2007г. "О предоставлении в 2007 г. услуг по продвижению товара в сети магазинов "Арбат Престиж", согласно условиям которого, истец по встречному иску обязался оказывать услуги по продвижению продукции, а ответчик по встречному иску обязался принимать и оплачивать оказанные услуги.

В соответствии с п. 6 Дополнительного соглашения оплата оказанных услуг должна быть произведена после подписания акта об оказании услуг по продвижению товара.

Суд первой инстанции, отказывая ответчику в удовлетворении встречного иска на сумму 4 650 380 руб. исходил из того, задолженность за оказанные услуги в феврале и марте 2008 г. на указанную сумму удовлетворению не подлежит. Так как, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, истец по встречному иску не представил доказательства согласования с ответчиком по встречному иску размещение рекламы в журнале в феврале и марте 2008 года за услуги по размещению которой, он и просит взыскать задолженность.

В связи с тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец по встречному иску направлял ответчику по встречному иску акты оказанных услуг. Следовательно, обязанность по оплате услуг в силу п. 6 Дополнительного соглашения и ст. ст. 309, 310 ГК РФ у ответчика по встречному иску в этой части не наступила.

При таких обстоятельствах, коллегия апелляционного суда считает, что ООО "Арбат энд Ко" в удовлетворении иска в части взыскания 4 650 380 руб. - стоимости отказано обосновано.

Расходы по госпошлине правомерно распределены в порядке ст. 110 АПК РФ между лицами, участвующими в деле пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Анализ доводов, изложенных в апелляционной жалобе, показал, что они несостоятельны, поскольку своего правового и документального обоснования в материалах дела не нашли, выводов суда не опровергли, поэтому в силу требований ст. 65 АПК РФ жалоба удовлетворению не подлежит.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции правильными, основанными на нормах права и материалах дела, в связи с чем, правовых оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст.110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008г. по делу N А40-62763/08-82-554 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Арбат энд Ко" в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Т.К. Афанасьева

Судьи

И.В. Разумов А.И. Трубицын