Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 09АП-1939/2009, N 09АП-2403/2009

г. Москва

Дело N А40-3344/08-127-14

"26" февраля 2009 г.

N 09АП-2403/2009-АК, 09АП-1939/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "19" февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Марковой Т.Т., Окуловой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 и Открытого акционерного общества НК "РуссНефть"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2008 года

по делу N А40-3344/08-127-14, принятое судьёй Кофановой И.Н.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества НК "РуссНефть"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании частично недействительным решения N 52/2717 от 19.11.2007года.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Масгутов А.Ш. по дов. N Д-332 от 24.11.2008

от заинтересованного лица - Семенов С.А. по дов. N 41 от 14.03.2008.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество НК "РуссНефть" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решение Межрегиональной инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 19.11.2007 года N 52/2717 в части отказа ОАО НК "РуссНефть" в возмещении НДС в сумме 60 442 218 рублей, обязании МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 устранить допущенное нарушение и возместить ОАО НК "РуссНефть" из федерального бюджета НДС в размере 6 414 218 рублей за май 2007 года путем зачета с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятием судом частичного отказа от заявленных обществом требований.

Решением суда от 29.12.2008г. требования общества удовлетворены в части признания недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 19.11.2007 года N 52/2717 в части отказа ОАО НК "РуссНефть" в возмещении НДС в сумме 60 372 291 рублей, обязания инспекции возместить из федерального бюджета сумму НДС в размере 6 344 291 рублей за май 2007 года путем зачета. В удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество и инспекция обратились с апелляционными жалобами, в которых общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт об удовлетворении требований, налоговый орган просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявителем отзыв на апелляционную жалобу не представлен, в судебном заседании, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда в обжалуемой инспекцией части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Заинтересованным лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы ОАО НК "РуссНефть", просит решение суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ОАО НК "РуссНефть" 21.11.2007 года получено решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 19.11.2007 N 52/2717 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению. Указанным решением признано необоснованным применение ОАО НК "РуссНефть" в мае 2007 года налоговой ставки 0 процентов по операциям при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 309 979 194 рублей, а также отказано заявителю в применении налоговых вычетов и возмещении суммы НДС в размере 60 442 218 рублей.

В данном решении в качестве оснований для отказа в возмещении НДС указаны основания изложенные в решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.11.2007 N 52/2716. Фактические обстоятельства изложены в решении N 52/2716, в обжалуемом же решении имеется только отсылка на соответствующие пункты решения об отказе в привлечении к ответственности.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

Инспекция указывает на несоответствие перевода коносамента в части наименования товара с наименованием товара, указываемого в актах приема-передачи и в ГТД.

Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод по следующим основаниям.

Согласно указанным в ГТД и поручениях на погрузку кодам ТН ВЭД на экспорт отправлялся товар под кодом 2710 19 610 0 (мазут топочный М-40), 2710 19 630 0 (мазут топочный М-100), что относится к нефтепродуктам (группа 2710) в виде тяжелых дистилляторов (топлива жидкого) с содержанием серы более 1 мас. %, но не более 2 мас. %, получаемых из нефтяных фракций и другие нефтепродукты, менее 25 об. % которых (включая потери) перегоняется при 300 градусов по Цельсию.

Под данными кодами ТН ВЭД указывается любая продукция, полученная из нефтепродуктов и фракций с содержанием серы не более 1 мас. % (мазут топочный М-40), 1 мас. % до 2 мас. % (мазут топочный М-100), при перегонке нефтепродуктов при температуре 300 градусов по Цельсию.

Перевод с английского наименования как "Мазут топочный" "Низкосернистый прямогонный мазут" или "Мазут", "Обычный прямогонный мазут экспортного качества" не имеет никаких противоречий по своим технологическим характеристикам с товаром "мазут топочный М-40" (ГОСТ 10585-99), "мазут топочный М-100" (ГОСТ 10585-99) соответственно, и, по сути, является одним и тем же видом продукции, что свидетельствует об экспорте одного вида товара.

В инспекцию представлены контракты N 33960-10/06-91 от 20.12.2005г. и приложение N 11 к нему, N 33960-10/06-273 от 24.03.2006г. и приложения NN 8, 9 к нему, N 33960-10/06-507 от 16.10.2006г. и приложение N 1 к нему, в которых указаны наименования экспортированного товара на русском и на английском языках, совпадающие с наименованием товара, указанного в ГТД и поручениях на погрузку на русском языке, а также с характеристикой продукции по соответствующему коду ТН ВЭД.

При переводе наименования товара с английского языка на русский язык возможны разночтения, поскольку русское наименование товара "мазут топочный М-40", "мазут топочный М-100" может иметь различные наименования на английском языке, но иметь одну и ту же смысловую нагрузку.

Таким образом, перевод коносамента в части наименования экспортируемого товара при условии специфики английского языка, отличающегося множественностью значений одних и тех же слов, не свидетельствует об экспорте иного товара.

Заявителем представлены письма ЗАО "ФОСКО", которое свидетельствуют о том, что в грузовых таможенных декларациях, в поручениях на погрузку, в коносаментах, в экспортных контрактах (приложениях к контракту) и актах приема-передачи речь идет об одном и том же товаре, идентичность товара, кроме его наименования, прослеживается и согласно указанным кодам ТН ВЭД в грузовых таможенных декларациях и поручениях на погрузку.

Таким образом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные в налоговый орган коносаменты полностью отвечают требованиям п.п. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ, отказ налогового органа в подтверждении налоговой ставки 0 процентов по операциям при реализации товаров (работ, услуг) и возмещении НДС в соответствующей сумме является необоснованным.

Инспекция в апелляционной жалобе приводит довод о том, что в коносаментах, подписанных капитанами соответствующих танкеров, присутствует оговорка о том, что капитан танкера не знает какой вес, какое количество и какого качества товар погружен на соответствующий танкер

По мнению налогового органа, данная формулировка ставит под сомнение достоверность сведений о количестве фактически вывезенного за пределы таможенной территории Российской Федерации товара по ГТД, в связи с чем они не могут являться документами, подтверждающими вывоз товара за пределы таможенной территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 142 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации коносамент составляется на основании подписанного отправителем документа и должен содержать данные, указанные в подп. 3-8 п. 1 ст. 144 названного Кодекса, при этом по соглашению сторон в коносамент могут быть включены оговорки.

В соответствии со ст. 145 Кодекса в случае, если в коносаменте содержатся данные, которые касаются наименования груза, числа мест или предметов, массы или количества груза и в отношении которых перевозчик знает или имеет достаточные основания считать, что такие данные не соответствуют фактически принятому грузку или погруженному грузу либо у перевозчика не было разумной возможности проверить указанные данные, перевозчик должен внести в коносамент оговорку, конкретно указывающую на неточности, основания для предположений или отсутствие разумной возможности проверки указанных данных.

Как верно указал суд первой инстанции, на практике перевозчик не в состоянии осуществить такую проверку, поскольку это привело бы к необоснованной задержке выхода судна в рейс. Поэтому в практике торгового мореплавания повсеместно используются стандартные оговорки, вносимые в коносамент и указывающие на то, что перевозчик включил в коносамент данные о грузе без проверки, на основании сведений, представленных грузоотправителем, например, "вес неизвестен", "вес по заявлению отправителя", "вес, количество, число мест - неизвестны" и т.д.

Правовое значение выдачи коносамента с оговоркой состоит в том, что хотя такая оговорка не снимает с перевозчика ответственность за несохранность груза, она переносит бремя доказывания принятия груза для перевозки в количестве, указанном в коносаменте, на грузовладельца.

В соответствии с подп. а) п. 1 разд. 1 Инструкции о подтверждении таможенными органами фактического вывоза (ввоза) товаров с таможенной территории Российской Федерации (на таможенную территорию Российской Федерации), утвержденной приказом ГТК России от 21.07.2003г. N 806, Инструкция разработана в целях обеспечения реализации права российских лиц на применение налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость и акцизам в случаях, установленных ст.ст. 164, 183 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подп. а) п. 9 разд. 2 Инструкции для получения подтверждения фактического вывоза товаров заявитель представляет в пограничную таможню среди прочих следующие документы: письменное заявление, подписанное руководителем организации-заявителя или лицом, им уполномоченным, и заверенное печатью организации, содержащее также сведения о наименовании и количестве товаров (основной и дополнительной единицах измерения).

Согласно п. 12 Инструкции после проверки факта вывоза товаров уполномоченное должностное лицо таможенного органа делает отметку "Товар вывезен" с указанием даты фактического вывоза товара и заверяет ее личной номерной печатью.

Наличие на всех представленных к контрактам ГТД соответствующих отметок должностных лиц таможенных органов, заверенных печатью, налоговым органом не оспаривается.

Судом апелляционной инстанции исследованы представленные в материалы дела ГТД, их несоответствия требованиям таможенного и налогового законодательства не установлены.

Таким образом, указание на неизвестность данных, касающихся товара или условий поставки, капитану судна не означает, что отправителем в коносаменте указаны недостоверные сведения. Кроме того, исполнение заявителем договорных обязательств по экспортным контрактам, подтверждается количеством фактически вывезенного за пределы таможенной территории Российской Федерации товара, которое соответствует указанному в грузовых таможенных декларациях и поручениях на погрузку.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает, что агентские услуги по привлечению агентом третьего лица (организации-резидента зарубежного государства) для транспортировки нефти на территории этого государства трубопроводным транспортом не связаны непосредственно с производством и реализацией экспортируемого товара, следовательно, судом нарушены нормы материального права и решение является недействительным.

Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод по следующим основаниям.

В силу пп. 1 п.1 ст. 164 НК РФ налогообложение по ставке 0% производится при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под режим свободной таможенной зоны. Положения настоящего подпункта распространяются на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории РФ или ввозимых на территорию РФ товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

Соответственно, перечень работ и услуг, установленный законом является открытым.

Высшим Арбитражным Судом и иными арбитражными судами была сформирована единообразная практика истолкования статьи пп.2 п.1 ст. 164 НК РФ, в соответствии с которой операции подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров (Постановления Президиума ВАС от 06.11.2007 N 1375/07, N 10159/07, N 10246/07, N 10249/07, от 20.11.2007 N 7205/07 и др.). При этом, как указывается в Постановлении президиума ВАС от 04.03.2008 N 16581/07, моментом помещения под таможенный режим экспорта в случае представления временной таможенной декларации является дата отметки о выпуске товара, проставленной таможенным органом на временной декларации.

Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 15 мая 2007 г. N 372-О-П, налоговая ставка, в том числе нулевая ставка по налогу на добавленную стоимость, является обязательным элементом налогообложения (пункт 1 статьи 17 НК РФ), и налогоплательщик не может произвольно ее применять (изменить ее размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от ее применения. В постановлении от 20.12.2005 г. N9252/05 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ говорит, что налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога, что это противоречит принципу равенства налогообложения. Аналогичная позиция высказывается в решении ВАС от 31.05.2006 N 3894/06, постановлении Президиума ВАС от 04.03.2006 N15865/05.

Ставка 0% для работ и услуг, связанных с экспортом, установлена в целях повышения конкурентоспособности российских товаров на мировом рьшке. По своему содержанию НДС является косвенным налогом, соответственно фактическое налоговое бремя ложиться на покупателя, а не на продавца, который исчисляет и уплачивает денежные средства в бюджет, и который выставляет счет-фактуру. Таким образом, преимущества от установленной льготной ставки получает лицо, реализующее товар на экспорт и потребляющее упомянутые услуги. Соответственно, исходя из сущности НДС, отказаться от применения льготной ставки продавец не может.

Основанием для принятия покупателем уплаченных сумм налога к вычету в соответствии со ст. 169 НК РФ является счет-фактура. В соответствии с пп. 10 п. 5 данной статьи в счете-фактуре должна быть указана налоговая ставка, установленная для данного объекта налогообложения. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 5 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету.

В соответствии с п. 1.2. Договора N 0007290 от 20.12.2006 об оказании услуг по транспортировке нефти на 2007 год, заключенного между ОАО "АК "Транснефть" и ОАО "НК "РуссНефть", ОАО "АК "Транснефть" в качестве агента обязуется за вознаграждение в порядке и на условиях определенных настоящим договором, совершать от своего имени, но за счет грузоотправителя, юридические и иные действия по обеспечению транспортировки нефти Грузоотправителя, трубопроводным транспортом по территории Республики Беларусь, Украины, Республики Казахстан. Таким образом, уже на стадии заключения договора сторонам было известно, что данные агентские услуги будут оказываться исключительно в отношении нефти, вывозимой с территории России. Агентские услуги непосредственно связаны с процессом транспортировки нефти по территории стран СНГ и Балтии. При убытии с территории России товар находится под таможенным режимом экспорта, временная декларация составлена, и отметка о выпуске проставлена таможенным органом, таким образом, спорные агентские услуги оказываются в отношении уже экспортируемого товара.

Размер агентского вознаграждения определен сторонами в виде процента от стоимости услуг по транспортировке товара (п.8.15 и 8.16 указано, что размер вознаграждения составляет 1,5 % от суммы услуг по транспортировке нефти), что подтверждает непосредственную связь услуг с реализацией конкретного товара.

По условиям договора расчетным периодом является месяц оказания услуг. По его итогам подписывается акт об оказании услуг, служащий основанием для выставления счета-фактуры, оплачиваемой заказчиком не позднее 20 числа месяца, следующего за расчетным (п.9.3 договора). Следовательно, на момент выставления счета-фактуры транспортировка нефти была уже осуществлена.

Указывая в ст. 164 НК РФ на работы и услуги, непосредственно связанные с производством и реализацией товара, законодатель отсылает нас к главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", которой установлена классификация расходов организации в целях налогообложения. В соответствии со ст.252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Законодатель не дает определения указанных видов расходов, однако, исходя из системного толкования норм главы 25 НК РФ, можно сделать вывод о том, что расходы, связанные с производством и реализацией - связаны с основной деятельностью организации и прямо или косвенно формирую стоимость реализуемых товаров (работ, услуг), внереализационные расходы, соответственно, с основной деятельностью организации не связаны и на стоимость продукции не влияют. Для экспортера как расходы на транспортировку, так и агентское вознаграждение непосредственно связаны с реализацией экспортируемого товара и формируют его стоимость. Кроме того, в ст.264 НК РФ установлен примерный перечень прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией. В том числе в пп.З п.1 ст.264 НК РФ в качестве расходов, связанных с производством и реализацией указаны суммы комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполнение сторонними организациями работ (представление услуг).

Таким образом, оказываемые агентские услуги непосредственно связаны с реализацией нефти на экспорт и осуществляются после помещения товара под таможенный режим экспорта. Соответственно, агентское вознаграждение должно облагаться НДС по ставке 0%, данная ставка должна быть отражена в соответствующей графе счета-фактуры. Выставленная ОАО "АК "Транснефть" счет-фактура от 30.04.2007 N 07/17/04959 не соответствует требованиям НК РФ, составлена с грубым нарушением установленного порядка, и не может являться основанием для применения вычета.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности применения обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за май 2007 года в сумме 69 927 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2008 по делу N А40-3344/08-127-14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова