Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 09АП-1616/2009

г. Москва

Дело N А40-88858/08-120-455

N 09АП-1616/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.,

судей Москвиной Л.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС РФ N 20 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2008 по делу N А40-88858/08-120-455 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Мицар-Н"

к ИФНС РФ N 20 по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Артамонова Е.П., уд. N 288, по дов. от 25.02.2009, Кострикова Е.А., паспорт 45 09 067912, по дов. от 25.02.2009;

от ответчика (заинтересованного лица): Киселева К.В., уд. N 414968, по дов. от 11.01.2009;

УСТАНОВИЛ

ООО "Мицар-Н" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС РФ N 20 по г. Москве от 21.10.2008 N 1076-Ю по делу об административном правонарушении.

Арбитражный суд г. Москвы заявленные требования удовлетворил, мотивировав свои выводы отсутствием достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на правомерность действий Инспекции по проверке порядка применения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает на обоснованность решения суда первой инстанции, ссылаясь при этом на неправомерность действий налогового органа.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований в силу доводов, приведенных в жалобе.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее доводы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, должностными лицами ИФНС РФ N 20 по г. Москве была проведена проверка аптеки, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Старый Гай, д. 85, принадлежащего ООО "Мицар-Н", на предмет соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По результатам проверки сотрудниками налогового органа составлен акт проверки от 06.10.2008 N 0111999 (л.д. 8), в котором отражен факт обнаруженного правонарушения: при покупке одной упаковки зубной пасты по цене 30 руб. 00 коп. продавец Исаева Э.В. приняла денежную наличность в размере 30 руб. 00 коп., при этом кассовый чек по ККТ не был отпечатан и выдан на руки в момент оплаты.

06.10.2008 сотрудником ИФНС РФ N 20 по г. Москве составлен обусловленный результатами проверки протокол об административном правонарушении N 0030167, выразившемся в нарушении ст. 2 и ст. 5 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (л.д. 10).

21.10.2008 постановлением N 1076-Ю по делу об административном правонарушении Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 10).

Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обратился в суд.

В соответствии со ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела выводы о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 указанного закона установлено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в том числе выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, вопреки доводам апелляционной жалобы считает, что у налогового органа отсутствовали основания для привлечения заявителя к административной ответственности.

Статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из Акта от 06.10.2008 N 0111999 (л.д. 8), проверка была проведена госналогинспектором ИФНС РФ N 20 по г. Москве и специалистом 1 разряда ИФНС РФ N 18 по г. Москве.

Таким образом, сотрудником Инспекции лично за денежные средства, принадлежащие проверяющему осуществлена закупка в помещении аптеки, принадлежащего Обществу.

Между тем проверочная закупка (получены услуги) в силу требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст. 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Судом первой и апелляционной инстанции проверена процедура привлечения Общества к ответственности, нарушений, влекущих отмену постановления, не выявлено.

Срок привлечения к административной ответственности ответчиком не нарушен.

Доводы заявителя жалобы о том, что в силу п.4.2 приказа Управления МНС РФ по г.Москве от 29.06.2004г. N 189 (в ред. От 02.06.2005г.) "Об организации работы по контролю за применением Контрольно-кассовой технике" разрешено осуществлять проверку представителем налогового органа, в том числе и методом- приобретения проверяющими товаров в личное пользование, нельзя признать состоятельными, поскольку проверочная закупка в силу приведенной выше нормы является оперативно-розыскным мероприятием и должна проводится с участием полномочных на проведение таких проверок- мероприятий представителей, в том числе работников милиции, что не выполнено налоговым органом.

Кроме того, в материалах дела имеется чек от 06.10.2008, подтверждающий приобретение 10час.26 минут зубной пасты "колгейт" со скидкой 5% или 1 руб.50 копеек, а зубная паста стоимостью 28 рублей 50 копеек, а так же акт проверки наличных денежных средств, свидетельствующий о том, что излишки в сумме 1 рубль 50 копеек оприходованы в кассу, приняты продавцом на хранение.

Из показаний законного представителя Общества Щеглова О.А., данных непосредственно при составлении протокола об административном правонарушении следует, что проверка фактически начата в 10 часов 26 минут При этом продавец выдала покупку, пробила чек и выдала сдачу, но покупатель взял только покупку и ушел. В 10 часов 37 минут этот покупатель пришел снова в аптеку, объявил, что начата проверка и составил акт. (л.д.40 оборот).

При таких обстоятельствах следует признать правильным, что проверка проведена с существенными нарушениями, что является основанием для признания оспариваемого постановления недействительным.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2008 по делу N А40-88858/08-120-455 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В.Демидова

Судьи

С.Л.Захаров Л.А. Москвина