Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 09АП-1864/2009

г. Москва

02.03.2009 г.

N 09АП-1864/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.03.2009 г.

Дело N А40-21913/08-4-68

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Яковлевой Л.Г., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2008 г.

по делу N А40-21913/08-4-68, принятое судьей Назарцом С.И.

по иску (заявлению) ЗАО "Стройгарант И.М."

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве - Маслова Е.С. по доверенности от 28.03.2008 г.; УФНС России по г. Москве - Усик А.А. по доверенности от 26.02.2009 г. N 107

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Стройгарант И.М." обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 15.11.2007г. N 07-16/102 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; признании незаконным письма УФНС России по г.Москве от 08.02.2008 г. N 34-25/011720.

Решением суда от 10.10.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые по делу ненормативные акты налоговых органов являются незаконными, не соответствуют действующему законодательству о налогах и сборах; заявителем соблюден установленный ст.ст. 169, 172 и 252 НК РФ порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и правомерность применения налоговых вычетов по НДС, заявленных по взаимоотношениям с ООО "АТЛАНТА".

Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что первичные учетные документы (договора, счета-фактуры и др.) от имени ООО "АТЛАНТА" подписаны неустановленным лицом, в связи с чем в силу ст.ст. 171, 172 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N129-ФЗ "О бухгалтерском учете" не могут подтверждать производственный характер понесенных расходов и их экономическую обоснованность, а также правомерность применения налоговых вычетов по НДС.

УФНС России по г. Москве представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Представитель ЗАО "Стройгарант И.М.", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заинтересованных лиц, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве в период с 02.07.2007 г. по 31.08.2007 г. была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество предприятий, налога на рекламу, налога с владельцев транспортных средств, транспортного налога, налога на операции с ценными бумагами за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. (т. 1 л.д. 9, т. 2 л.д. 6).

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 28.09.2007 г. N 07-15/85 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемо по делу решение от 15.11.2007 г. N 07-16/102, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль в сумме 334 702 руб., по НДС в сумме 790 425 руб.; обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 673 511 руб., по НДС в сумме 3 952 124 руб., соответствующие пени по налогу на прибыль в сумме 494 102 руб. и НДС в сумме 942 359 руб.; налогоплательщику также предложено уплатить штрафы; уменьшить убытки, исчисленные по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 гг. в сумме 14 983 936 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве.

Письмом от 08.02.2008 г. N 34-25/011720 УФНС России по г. Москве оставило решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые ненормативные акты налогового органа являются незаконными, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что в нарушение положений п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" заявитель неправомерно отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затраты, понесенные в связи с оплатой строительных работ, выполненных ООО "АТЛАНТА". Налоговым органом также установлено, что обществом в нарушение положений ст. 169, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ неправомерно приняты к вычету суммы НДС, уплаченные ООО "АТЛАНТА", поскольку представленные к проверке счета-фактуры подписаны от имени названного контрагента неустановленным лицом, в связи с чем в силу ст. 169 НК РФ они не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету.

В рамках мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "АТЛАНТА" установлено, что данная организация состоит на налоговом учете ИФНС России N 19 по г. Москве с 09.02.2005 г.; бухгалтерская и налоговая отчетность организацией с момента постановки на учет не представлялась; по юридическому адресу организация не значится, требование о предоставлении документов обществом исполнено не было; налоговым органом направлен запрос в МВД РФ об установлении местонахождения руководителя организации.

Из письма ОНИ УВД по ВАО г. Москвы от 26.10.2007 г. N 02/5-4553 (на запрос N 55/5011 от 21.09.2007 г.) следует, что ООО "АТЛАНТА" по юридическому и фактическому адресу г. Москва, ул. Магнитогорская, д. 1/2 не располагается, финансово-хозяйственную деятельность не ведет. Имущество организации не выявлено, установить место нахождения руководства не представилось возможным.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "АТЛАНТА" является Щербак Николай Иванович.

Щербак Н.П. также является учредителем в 245 организациях и в 251 организациях выполняет функции директора.

Представленные к проверке первичные документы (договоры, счета-фактуры, акты и т.п.) подписаны от имении ООО "АТЛАНТА" Щербаком Н.И.

В своих объяснениях от 28.05.2007 г., данных оперуполномоченному УВД по Тульской области, Щербак Н.И. отрицает факт учреждения каких-либо юридических лиц и подписания от их имени каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур и т.п.

В связи с этим, налоговый орган пришел к выводу о мнимости совершенной сделки по выполнению строительных работ и неправомерном включении заявителем затрат по хозяйственным операциям с ООО "АТЛАНТА" в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанной организации не установленным лицом; действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (незаконное увеличение расходов) и получение налоговых вычетов по НДС.

По указанному эпизоду налоговым органом не приняты расходы по налогу на прибыль в сумме 25 908 366 руб., в том числе НДС в сумме 3 952 124 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с названными выводами налогового органа по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между заявителем и ООО "АТЛАНТА" в спорый период заключены договоры субподряда N 28/10/2005 от 28.10.2005 г., N 30/11/2005 от 30.11.2005 г., N 27/12/2005 от 27.12.2005 г., N 30/10/2005 от 03.10.2005 г., N 01/03/06 от 01.03.2006 г., N01/02/06 от 01.02.2006 г., N 02/05/06 от 02.05.2006 г.

По условиям названных договоров ООО "АТЛАНТА" выполняло в соответствии с технической документацией из материалов генподрядчика общестроительные работы на следующих объектах: "Бумажная фабрика N 3" на площадке ООО "Неманский ЦБК" по адресу: Калининградская область, г. Неман, ул. Подгорная, д. 3; Выставочный корпус "Морской Кенигсберг" Музея Мирового океана по адресу: г. Калининград, наб. Петра Великого, д. 5; "Реконструкция Целлюлозного завода на площадке ООО "Неманский ЦБК" в г.Немане.

В целях подтверждения факта выполнения работ заявителем в налоговый орган и материалы дела представлены следующие документы: договоры; акты о приемке выполненных работ формы КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3; счета-фактуры; платежные поручения (т. 2 л.д. 14-129, т. 3 л.д. 2-103).

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

Соответственно, документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком учитывая положение ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (соответствующие Постановления Госкомстата России) и содержащие подписи уполномоченных лиц.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Налоговый орган в обоснование своей правовой позиции и доводов апелляционной жалобы указывает на то, что расходы и право на налоговые вычеты заявителя в нарушение требований ст. 171, 172 252 НК РФ не подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством, а именно: договоры, акты, счета-фактуры от имени ООО "АТЛАНТА" подписаны неустановленным лицом.

В материалы дела Инспекцией представлено письмо Управления по налоговым преступлениям УВД по Тульской области от 21.12.2007 г. N 12/1-6965 (в ответ на запрос инспекции N 19-13/029251 от 04.12.2007 г. (т. 1 л.д. 82).

Из ответа органа внутренних дел и приложенного к нему объяснения Щербака Н.И. от 28.05.2007 г. усматривается, что установить его место нахождения не представилось возможным. Ранее Щербак Н.И. дал объяснение, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером какой-либо организации он никогда не являлся, доверенность никому не выдавал, никакой коммерческой деятельностью не занимался; неоднократно терял свой паспорт в 1996 г. и в 2004 г. (т. 1 л.д. 85).

Вместе с тем, указанные обстоятельства не являлись основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения. В акте проверки и в самом решении не содержится никаких ссылок на объяснения указанного лица.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В данном случае налоговый орган не представил суду доказательства того, что Щербак Н.И. в порядке ст. 90 НК РФ опрошен в качестве свидетеля и предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, а также того, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 НК РФ.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, объяснения Щербака Н.И., представленные налоговым органом, не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. как это предписывается ст. 49 (часть 1) и ст. 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Налоговый орган мог получить указанные выше показания и в ходе проведения налоговой проверки, не прибегая к проведению оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем отсутствуют основания считать, что данные сведения не были и не могли быть известны налоговому органу в ходе налоговой проверки.

Письменные объяснения гр. Щербака Н.И. (т. 1 л.д. 85), полученные сотрудниками МВД, по форме не соответствуют ни требованиям АПК РФ, ни требованиям ст. 90 НК РФ, в силу чего в соответствии с положениями п. 3 ст. 64 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Кроме того, объяснения Щербака Н.И. не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, поскольку были получены налоговым органом с нарушением порядка, установленного п. 4 ст. 82 НК РФ, в соответствии с которым при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего кодекса, федеральных законов.

Указанные объяснения Щербака Н.И. получены налоговым органом за рамками проведения выездной налоговой проверки, поскольку проверка проводилась в период с 02.07.2007 г. по 31.08.2007 г., а объяснения получены 28.05.2007г.

В соответствии с п. 3 ст. 87 НК РФ (в редакции закона, действовавшей на момент проверки) запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченных налогоплательщиками за уже проверенный налоговый период.

Согласно п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем.

В силу п. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Учитывая изложенное, у налогового органа отсутствовали законные основания на проведение мероприятий налогового контроля, то есть сбор информации о налогоплательщике за пределами выездной налоговой проверки, в связи с чем опрос гр. Щербака Н.И. в мае 2007 года осуществлен с нарушением норм НК РФ, и в соответствии п. 3 ст. 64 АПК РФ является недопустимым доказательством по настоящему делу.

Доводы налогового органа о том, что гр. Щербак Н.И. является учредителем 245 организаций и в 251 организациях выполняет функции директора, не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в правомерности отнесения затрат на расходы и применения налоговых вычетов по НДС, учитывая, что действующее законодательство не содержит запрета относительно количества юридических лиц, которые могут быть зарегистрированы на одно лицо.

Доводы налогового органа о направленности действий заявителя и его контрагента на получение необоснованной налоговой выгоды со ссылками на результаты встречной проверки ООО "АТЛАНТА" (непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности, отсутствие организации по месту государственной регистрации), о том, что в рамках мероприятий налогового не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из представленных Инспекцией в дело материалов налогового контроля, Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве после окончания выездной налоговой проверки были направлены запросы в ИФНС N 19 по г. Москве относительно проверки ООО "АТЛАНТА" от 25.09.2007 г. N 07-12/923152@ и N 07-12/923157@ (т. 1 л.д. 88-91).

В ответе от 08.10.2007 г. N 21-09/040114дсп@ ИФНС России N 19 по г. Москве подтверждается факт состояния на налоговом учёте ООО "АТЛАНТА" и что ее руководителем и главным бухгалтером является Щербак Н.И. В остальном поручение МИ ФНС России N 45 по г. Москве не исполнено по причине нарушения ею Регламента организации работы налоговых органов при истребовании документов (информации) (т. 1 л.д. 95).

Таким образом, встречная проверка ООО "АТЛАНТА" не проводилась, а запрос на ее проведение направлен Инспекцией уже после окончания срока проверки.

Следовательно, вывод в оспариваемом решении о непредставлении отчетности и фиктивности генерального директора Щербака Н.И. является необоснованным.

Представленный в материалы дела ответ ОНИ УВД по ВАО г. Москвы от 26.10.2007 г. N 02/5-4553 - на запрос инспекции N 55/5011 от 21.09.2007 г., согласно которому ООО "АТЛАНТА" по юридическому и фактическому адресу г. Москва, ул. Магнитогорская, д. 1/2, не располагается, финансово-хозяйственную деятельность не ведет, имущество организации не выявлено, установить место нахождения руководства не представилось возможным, также получен вне рамок выездной налоговой проверки.

Кроме того, факт отсутствия организации по юридическому адресу в октябре 2007 г. не означает отсутствие ООО "АТЛАНТА" по этому адресу в 2005-2006 г.г. Доказательств такого отсутствия инспекция не представила.

Согласно ч.ч. 2,4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Проанализировав представленные в материалы дела документы и пояснения сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что заявитель в силу ст.65 АПК РФ документально подтвердил несение в спорный период расходов по договору с ООО "АТЛАНТ", а также размер понесенных затрат, связанных с исполнением обязательств, вытекающих из заключенного договора.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентом заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений ими законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на признание произведенным им расходов экономически оправданными и документально подтвержденными с выполнением контрагентами налогоплательщика обязательств по представлению налоговой отчетности, уплате налогов, достоверности данных о контрагентах, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Заключенные с ООО "АТЛАНТА" договоры были фактически исполнены, оплачены, произведены обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об экономической обоснованности понесенных обществом расходов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с названным контрагентом.

Кроме того, нарушение контрагентом заявителя налогового законодательства Российской Федерации в части непредставления отчетности, неуплаты налогов в бюджет и др. не могут повлечь негативных последствий для заявителя, т.к. указанная организация является самостоятельным налогоплательщиком и согласно п. 5 ст. 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на них обязанностей каждый налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе контрагентов своего поставщика.

В нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ налоговый орган не представил в суд доказательств, подтверждающих, что ООО "АТЛАНТА" не осуществляло реальной финансово-хозяйственной деятельности и не выполняло работы по договорам с ЗАО "Стройгарант И.М.".

Таким образом, достоверность представленных заявителем письменных доказательств (договоров, актов сдачи услуг, счетов-фактур) в количестве, признаваемым апелляционным судом достаточным для документального подтверждения произведенных заявителем затрат и обоснованности заявленного налогового вычета по НДС, налоговым органом не опровергнута.

Доводы налогового органа о том, что заявителем на основании требования не представлены журнал учета выполненных работ по форме КС-6а по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ, на основании которого составляется акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как видно из материалов дела, названный журнал представлен одновременно с возражениями на акт выездной налоговой проверки и в вышестоящий налоговый орган, однако в нарушение ст.ст. 89, 101 НК РФ не был учтен при вынесении оспариваемых по делу ненормативных актов.

Доводы налогового органа о том, что в счетах-фактурах, выставленных ООО "АТЛАНТА", отсутствует подпись главного бухгалтера, необоснованны, поскольку действующее законодательство о бухгалтерском учете допускает отсутствие у предприятия счётного работника, в этом случае счет-фактуру за главного бухгалтера подписывает руководитель предприятия. Приказом N 1 от 09.02.2005 г. обязанности главного бухгалтера возложены на себя генеральным директором ООО "АТЛАНТА" Щербаком Н.И. Право налогоплательщика на возмещение НДС не может быть ограничено вследствие недостатков в оформлении счета-фактуры при фактической уплате налога поставщику, а основанием для вычетов могут быть как счета-фактуры, так и платежные документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога. Отдельные недостатки в оформлении счетов-фактур не опровергают факта уплаты денежных средств и не создают препятствий для поступления суммы НДС в бюджет. Уплата заявителем НДС субподрядчику в составе стоимости выполненных работ документально подтверждена. Оснований для отказа в праве на налоговый вычет по причине недостатка в оформлении счета-фактуры у налогового органа не имелось.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что указанные налоговым органом обстоятельства в их совокупности не дают достаточных оснований для признания получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Вместе с тем, такие доказательства налоговым органом не представлены.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 320-ОП и N 366-ОП от 04.06.2007 г. указано, что "субъект предпринимательской деятельности, будучи наделенным в силу ч. 1 ст. 8 Конституции РФ правом на самостоятельное определение и оценку эффективности и целесообразности своей экономической деятельности свободен в выборе своих контрагентов и условий работы с ними". В этом же Определении, с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 12.10.2006г. N 53, Конституционный суд указал, что "действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными".

Материалами дела подтверждается и не опровергнуто налоговым органом, что заявителем для целей вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были учтены затраты, связанные с приобретением товаров, использованных в последующем для целей, связанных с основным видом деятельности общества. Такие затраты являются экономически оправданными и обоснованными в силу положений ст. 252 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что заявитель документально подтвердил несение затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в связи с осуществлением хозяйственных операций с ООО "АТЛАНТА", а также документально подтвердил свое право на возмещение НДС, в связи с этим требования заявителя были обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2008 г. по делу N А40-21913/08-4-68 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Кораблева Л.Г. Яковлева