Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 09АП-1956/2009

г. Москва

Дело N А40-60669/08-126-218

02 марта 2009 г.

N 09АП-1956/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Седова С.П., Москвиной Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.12.2008 г.

по делу N А40-60669/08-126-218, принятое судьей Малышкиной Е.Л.

по иску (заявлению) ООО Фирма "Ронимекс"

к ИФНС России N 5 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Горюнов В.А. по доверенности от 19.09.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Доронин Е.И. по доверенности N 152 от 02.02.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО Фирма "Ронимекс" с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г.Москве N 13/141 от 28.08.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 11.12.2008 г. требование ООО Фирма "Ронимекс" удовлетворено.

ИФНС России N 5 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требования ООО Фирма "Ронимекс" отказать, ссылаясь на законность решения N 13/141 от 28.08.2008г.

ООО Фирма "Ронимекс" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, ИФНС России N 5 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы иностранных юридических лиц без постоянного представительства, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на имущество, транспортного налога и других местных и региональных налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

28.08.2008 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2008 г. N 13/90, возражений заявителя на акт от 13.08.2008 г. N 115/2008, ИФНС России N 5 по г.Москве принято решение N 13/141 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением инспекция отказала налогоплательщику в применении налоговых вычетов, а также в принятии расходов для целей налогообложения прибыли, взыскала НДС, налог на прибыль, пени и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ по указанным налогам. Кроме того, с налогоплательщика взыскана пеня в сумме 1 149 руб. за несвоевременное перечисление страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию.

Апелляционный суд считает оспариваемое решение инспекции незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Как усматривается из решения, налоговый орган отказал заявителю в принятии для целей налогообложения прибыли расходов на амортизацию автотранспортных средств, находящихся в собственности заявителя, расходов на парковку, мойку, ремонт, на приобретение горюче-смазочных материалов в сумме 388 609 руб. за 2005 г. и в сумме 431 695 руб. за 2006 г.

Основанием для отказа послужило отсутствие у заявителя путевых листов. По этому же основанию отказано в налоговых вычетах по НДС в сумме 3 192 руб. в 2005 г. и в сумме 3 338 руб. в 2006 г.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Нормы НК РФ не перечисляют минимального набора доказательств, подтверждающих расход налогоплательщика, в связи с чем, расходы налогоплательщика могут подтверждаться любыми доказательствами, отвечающими требованиям ст.313 НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что заявитель представил в инспекцию полный комплект документов, отвечающих требованиям ст.252 НК РФ, обосновывающих правомерность расходов на амортизацию автотранспортных средств, расходов на парковку, мойку, ремонт автомобилей, на приобретение горюче-смазочных материалов.

Суд на основании анализа Актов приемки-передачи основных средств по форме ОС-1 от 06.05.2000, от 23.10.2003, от 27.07.2004; инвентарных карточек учета основных средств по форме ОС-6 от 06.05.2000, от 23.10.2003, от 27.07.2004, от 13.04.1999 пришел к правильному выводу о наличии в собственности заявителя в течение 2005-2006 г.г. легковых автомобилей ВАЗ 2123 "Нива Шевроле" (N Р672РК97), ВАЗ 21110 (N М126МХ99), ВАЗ 21093 (N М154МА97), Хонда Аккорд (N А146ВУ99). Данные автотранспортные средства отвечали критериям амортизируемого имущества (ст.256 НК РФ): находились в период начисления амортизации на праве собственности у заявителя, имели срок полезного использования более 12 месяцев и первоначальную стоимость более 10 000 руб. Указанные обстоятельства не оспариваются ни в решении налогового органа, ни в апелляционной жалобе.

Акты на закупку и списание бензина за каждый календарный месяц, служебные записки водителей транспортных средств, а также Приказы N 39-К от 27.07.2004, от 13.04.1999 N 15-АК свидетельствуют о фактическом использовании автомобилей заявителем исключительно в производственных целях.

Копии Актов на закупку и списание бензина, служебных записок были вручены налоговому органу по Требованию N 13/117. Приказы налоговым органом по Требованию N 13/117 от 25.06.2008 не запрашивались.

Ни в апелляционной жалобе, ни в ходе судебного заседания в апелляционной инстанции замечаний в отношении комплектности документов, подтверждающих использование заявителем автомобилей для целей извлечения доходов, налоговым органом не заявлено. Правильность расчета заявителем суммы амортизационных отчислений на автомобили налоговым органом не оспаривается.

Расходы заявителя на парковку, мойку, ремонт автомобилей, приобретение ГСМ подтверждаются авансовыми отчетами и документами, представленными налоговому органу в ходе проверки в качестве приложений к авансовым отчетам: накладными, счетами, актами выполненных работ, счетами-фактурами, платежными поручениями, авансовыми отчетами, кассовыми чеками, квитанциями к ПКО, Актами на закупку и списание бензина, служебными записками. Возражений относительно достоверности, непротиворечивости или комплектности указанных первичных документов налоговым органом не заявлено.

Исследовав представленные документы суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактическое использование автомобилей для поездок в служебных целях подтверждается ежемесячными Актами на закупку и списание бензина за каждый календарный месяц, служебными записками водителей транспортных средств.

Экономическая обоснованность расходов заявителя по приобретению ГСМ, ремонту, мойке, оплате стоянки служебного автотранспорта инспекцией не оспаривается. В Приказах от 27.07.2004 N 39-К и от 13.04.1999 N 15-АК перечислены цели приобретения и эксплуатации автомобилей заявителем: обслуживание контактов с госучреждениями, ОАО "Мосэнерго", обслуживание банковских операций, обслуживание представительских мероприятий, доставка имущества, необходимого для хозяйственного функционирования здания заявителя и.т.д.

В апелляционной жалобе инспекцией ставится под сомнение не экономическая обоснованность расходов, а экономическая целесообразность использования автомашин, находящихся на балансе организации, то есть обстоятельства, не имеющие значения для целей налогообложения.

Как указано в Определении ВАС РФ от 04.06.2008 N 6793/08, экономическая оправданность, о которой идет речь в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не равнозначна экономической эффективности и целесообразности.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07 отмечается, что кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Таким образом, спорные расходы экономически обоснованы и документально подтверждены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа, послуживший для отказ в принятии для целей налогообложения прибыли расходов на амортизацию автотранспортных средств, находящихся в собственности заявителя, расходов на парковку, мойку, ремонт, на приобретение горюче-смазочных материалов, об отсутствии у заявителя путевых листов легковых автомобилей, по следующим основаниям.

В силу п.1 ст.23 НК РФ обязанности налогоплательщиков должны быть предусмотрены законодательством о налогах и сборах. Соответственно, обязанность налогоплательщика применять для целей налогообложения путевой лист должна быть закреплена нормативным актом.

В качестве нормативного основания для обязательного наличия у заявителя путевых листов инспекция ссылается на Постановление Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

По мнению налогового органа, данным Постановлением установлена обязательность применения путевого листа налогоплательщиком и разработана форма данного документа.

Однако, инспекцией не учтено, что Постановление Госкомстата РФ N 78 в Минюсте РФ не зарегистрировано, официально не опубликовано, в связи с чем, данное Постановление не является документом, устанавливающим права и обязанности налогоплательщиков.

В силу п.3 ст. 15 Конституции РФ любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

Согласно п. 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

В Налоговом кодексе РФ не содержится ни термина "путевой лист", ни правил, согласно которым перечень документов, предусмотренных нормами гражданского законодательства РФ, является необходимым условием принятия расходов для целей налогообложения. Путевые листы нормами налогового законодательства РФ не признаются в качестве необходимого документа, подтверждающего правомерность расходов заявителя.

Имеющиеся у заявителя первичные документы достаточны для документального подтверждения его расходов.

Налоговый орган ссылается на ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" и указывает, что для целей применения этого закона первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации и только для документов, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, установлены определенные обязательные реквизиты.

По мнению налогового органа, поскольку форма путевого листа предусмотрена в альбоме унифицированных форм, то для целей налогообложения путевой лист не может быть заменен любым иным документом.

Между тем, как правильно указал суд, в силу ст.313 НК РФ, ст.2 НК РФ, Федеральный закон "О бухгалтерском учете" не регулирует правила ведения налогового учета, а в ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" определяются основания принятия документов к бухгалтерскому учету, не имеющему значения для налогообложения прибыли.

Ст.313 НК РФ допускает использование для целей налогового учета любых первичных и иных документов налогоплательщика, включая, справку бухгалтера, аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы. Глава 25 НК РФ дает право налогоплательщику для целей налогового учета оперировать как первичными документами, не включенными в состав альбомов унифицированных форм для документов бухгалтерского учета, так и иными доказательствами, не отвечающими признакам первичных документов.

Следует отметить, что согласно представленной справки заявитель отнесен к субъектам малого предпринимательства (том 3, л.д. 120-127).

На основании ст.5 ФЗ "О бухгалтерском учете", п.5 Приказа Минфина России от 21.12.98 N 64н малые предприятия могут применять для документирования хозяйственных операций формы, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, ведомственные формы, а также самостоятельно разработанные формы, содержащие соответствующие обязательные реквизиты, предусмотренные Федеральным законом "О бухгалтерском учете" и обеспечивающие достоверность отражения в бухгалтерском учете совершенных хозяйственных операций.

Заявителем в 2005-2006 г.г. применялись самостоятельно разработанные формы первичных документов, взамен путевых листов (ежемесячные Акты на закупку и списание бензина), подтверждающие производственную направленность его расходов, связанных с эксплуатацией автомобилей.

Таким образом, отказавшись от составления путевых листов, заявитель не нарушал ни норм налогового законодательства РФ, ни норм законодательства РФ о бухгалтерском учете.

Статья 172 НК РФ не ставит законность налоговых вычетов налогоплательщика в зависимость от состава первичных документов, используемых для обоснования налоговых вычетов, в том числе, в зависимость от наличия путевых листов.

При таких обстоятельствах, отказ инспекции в применении налоговых вычетов по НДС является необоснованным.

Из решения налогового органа усматривается, что налоговым органом отказано в принятии для целей налогообложения прибыли расходов на выполнение ремонтных работ ООО "СтройЭлит" в сумме 496 035 руб.

Основанием отказа указана "массовость" руководителя (учредителя) поставщика, а также ненадлежащее исполнение поставщиком своих налоговых обязанностей. По этому же основанию отказано в налоговом вычете по НДС в сумме 89 286 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель располагает полным комплектом первичных документов, отвечающих требованиям ст. 171-172 НК РФ, ст.252 НК РФ, свидетельствующих о возникновении и исполнении договорных обязательств между заявителем и ООО "СтройЭлит", исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что между заявителем и ООО "СтройЭлит" был заключен договор строительного подряда N 241/КР от 05.09.2006, по условиям которого подрядчик (ООО "СтройЭлит") выполняет ремонт помещений заявителя по адресу: Москва, Озерковский пер., д. 12.

Локальной сметой N 1 к Договору согласован перечень выполняемых работ и стоимость каждого вида работ. Справкой по форме КС-3 N 1 от 06.10.2006 и Актом по форме КС-2 N 1 от 06.10.2006 подтверждается выполнение ООО "СтройЭлит" работ надлежащего качества, а равно, принятие этих работ заявителем.

Доказательством оплаты заявителем выполненных ООО "СтройЭлит" работ является платежное поручение N 1 от 10.10.2006 на сумму 585 321 руб. (в.т.ч. НДС -89 286,25 руб.) и банковская выписка.

Согласно Уставу основным видом деятельности заявителя является сдача в наем собственного недвижимого имущества.

Актом выездной налоговой проверки N 13/90 от 30.06.2008 подтверждается фактическое осуществление заявителем в проверяемый период деятельности по оказанию услуг по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества (п.1.7.).

Расходы на ремонт основных средств, произведенные заявителем, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (п.1 ст.260 НК РФ).

Таким образом, заявителем соблюдены требования ст.252 и ст.260 НК РФ для принятия произведенных расходов для целей налогообложения прибыли в 2006 г.

Также заявителем соблюдены указанные в ст.ст.171-172 НК РФ условия применения налоговых вычетов по НДС, предъявленному ООО "СтройЭлит" при приобретении работ.

Налоговым органом не оспаривается соответствие счета-фактуры N 67 от 06.10.2006 требованиям ст. 169 НК РФ; наличие договора N 241/КР от 05.09.2006, локальной сметы,Справки N 1 от 06.10.2006, Акта N 1 от 06.10.2006 как первичных документов, подтверждающих приобретение работ; принятие заявителем приобретенных работ к учету; факт приобретения заявителем работ по ремонту помещений для целей использования в деятельности, облагаемой НДС (сдачи помещений в аренду арендаторам).

По смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Согласно положениям Определения Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N 169-0 в их взаимосвязи с Постановлением от 20.02.01 N 3-П и Определением от 25.07.2001 N 138-0 вопрос о реальности расходов налогоплательщика для целей налогообложения прибыли (и расходов на уплате НДС поставщикам) относится к числу обстоятельств, связанных с презумпцией добросовестности налогоплательщика. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Следовательно, при установлении налоговым органом фактов налоговых правонарушений по стороны поставщиков налогоплательщика, данные факты могут повлечь за собой неблагоприятные имущественные последствия для налогоплательщика только в случаях, предусмотренных Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Неполноты, недостоверности или противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах ООО "СтройЭлит", налоговый орган не представил.

Как разъяснено в п. 10 вышеназванного Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Суд первой инстанции пришел обоснованно указал, что заявитель проявил осторожность и осмотрительность в выборе контрагента ООО "СтройЭлит". Перед заключением сделки заявитель запросил и получил от ООО "СтройЭлит" следующие документы, подтверждающие легитимность данной организации как налогоплательщика и как действительного поставщика ремонтных работ: Лицензию N ГС-1-99-02-27-0-7704533329-002262-1 от 14.11.2005 сроком действия до 14.11.2010, подтверждающую право поставщика на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом; правоустанавливающие и регистрационные документы ООО "СтройЭлит"; информационное письмо об учете в ЕГРПО ООО "СтройЭлит" и присвоении ООО "СтройЭлит" кода ОКВЭД: 45.21.1.

Работы ООО "СтройЭлит" носили разовый характер, сумма оплаты работ ООО "СтройЭлит" была незначительна. Расчеты с ООО "СтройЭлит" осуществлялись в безналичном порядке после приемки работ по Акту КС-2 (п.5.1. договора).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель проявил отвечающую требованиям ст.2 ГК РФ осторожность и осмотрительность в выборе контрагента ООО "СтройЭлит".

Налоговый орган не привел доказательств взаимозависимости или аффилированности заявителя с ООО "СтройЭлит", а также того, что деятельность ООО "СтройЭлит" была постоянно или преимущественно связана с заявителем; что движение денежных средств по счетам этой организации осуществлялась исключительно в период существования договорных отношений с заявителем.

Довод инспекции о том, что учредитель (руководитель) ООО "СтройЭлит" Аллямов Наиль Гафарович числится руководителем либо учредителем в более чем 10 организациях, зарегистрированных в г.Москве, не подтвержден документально.

Довод о том, что последнюю отчетность в инспекцию ООО "СтройЭлит" представило только за 9 месяцев 2006 г., также документально не подтвержден.

Кроме того, следует отметить, что договорные отношения сторон прекратились в октябре 2006 г., в результате принятия заявителем выполненных работ по Акту от 06.10.2006.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем соблюдены требования ст. 252 и ст. 260 НК РФ для принятия произведенных расходов для целей налогообложения прибыли в 2006 г. Заявитель правомерно включил в состав прочих расходов для налогообложения прибыли, расходы на амортизацию автотранспортных средств, находящихся в собственности заявителя, расходы на парковку, мойку, ремонт, на приобретение горюче-смазочных материалов в сумме 388 609 руб. в 2005 г. и в сумме 431 695 руб. за 2006 г.; расходы по стоимости ремонта помещений в сумме 496 035 руб. в 2006 г.

Следовательно, выводы инспекции о занижении в 2005 г. налога на прибыль на сумме 93 266 руб., в 2006 г. на сумму 222 655 руб., начисление на доначисленные суммы налогов суммы пени и штрафа, необоснованны.

Налоговым органом неправомерно отказано в налоговых вычетах по НДС в сумме 3 192 руб. в 2005 г. и в сумме 3 338 руб. в 2006 г. по данным эпизодам, а также в налоговых вычетах суммы НДС, уплаченных в 2006 г. в размере 89 286 руб., поскольку заявителем выполнены все условия применения налогового вычета по НДС, представлены документы, соответствующие требованиям ст.ст.171-172 НК РФ. Претензий по представленным документам налоговым органом не заявлено.

Из оспариваемого решения следует, что инспекция отказала в принятии налоговых вычетов по НДС: за 2005 год в сумме 292 403 руб.; за 2006 г. в сумме 406 217 руб.

Основанием для отказа послужило предоставление заявителем услуг связи своим арендаторам в отсутствие у заявителя статуса оператора связи и соответствующей лицензии, а также утверждение налогового органа об использовании заявителем услуг связи в деятельности, не облагаемой НДС.

Из материалов дела усматривается, что в 2005-2006 годах заявитель, располагая нежилыми помещениями, предоставлял их в аренду арендаторам.

Из условий договоров следует, что заявитель обеспечивает арендаторов телефонной связью и Интернетом.

Для получения возможности обеспечить пользование арендаторами услугами телефонной связи и Интернета, заявитель оплачивал Интернет-провайдерам и операторам телефонной связи стоимость услуг пользования Интернета и телефонной связи, включая НДС.

По условиям договоров аренды Заявитель, являющийся централизованным плательщиком за услуги оператора телефонной связи по закрепленным за ним телефонным линиям и каналам Интернет, самостоятельно делает расчет платежей, подлежащих возмещению арендатором, и выставляет арендатору от своего имени на основании произведенного расчета счета-фактуры на возмещение затрат по услугам телефонной связи и сети Интернет с приложением специфицированных выписок по телефонным переговорам и входящего трафика Интернет, которые предоставляются в согласованном сторонами объеме.

Правильность установления фактических обстоятельств дела в апелляционной жалобе не оспаривается. Претензий к представленным и документам Инспекция не заявляет.

По мнению налогового органа, при получении денежных средств, перечисленных арендаторами арендодателю в целях компенсации расходов арендодателя по оплате оказанных услуг, объекта налогообложения НДС не возникает.

Из содержания п.2 ст. 170 НК РФ следует, что налогоплательщик вправе применить налоговые вычеты по НДС в случае приобретения им товаров (работ, услуг) для совершения операций, облагаемых НДС.

Заявитель представил в ходе поверки счета-фактуры; принятие услуг к учету заявителем также подтверждено документально.

Налоговый орган в решении подтвердил, что заявитель перевыставлял арендаторам счета-фактуры во исполнение договоров аренды с суммами, включающими в себя НДС.

В силу ч.2 ст.614 ГК РФ стороны могут предусмотреть в договоре аренды сочетание различных форм арендной платы. В данном случае, в состав арендной платы была заложена, в том числе, компенсация арендаторами расходов на оплату заявителем услуг операторов связи и Интернета. Перечисленные в решении платежи арендаторов заявителю включали в себя НДС, что соответствовало правилам налогообложения НДС услуг по аренде (ст. 146 НК РФ). С указанных сумм заявитель исчислял и уплачивал в бюджет НДС.

Таким образом, обеспечение арендаторов услугами связи и Интернета являлось существенным условием договоров аренды, неразрывно связано с предметом аренды -нежилым помещением. Следовательно, заявитель приобретал услуги операторов связи и Интернет-провайдеров для осуществления операций, облагаемых НДС (сдачи в аренду помещений, оснащенных телефонной связью и Интернетом).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно указал, что заключенные арендные договора не могут быть квалифицированы как договора на оказание услуг связи, следовательно, требование налогового органа о наличии лицензии у заявителя, необоснованно.

Налоговый орган в апелляционной жалобе не привел доводов, касающихся невозможности квалификации спорных отношений сторон как отношений по договору аренды, а также не указал, в рамках каких, по мнению инспекции, гражданско-правовых отношений осуществлялись спорные расчеты.

Переквалифицируя правоотношения заявителя с арендаторами, налоговый орган не учел, что в силу ст. 146 НК РФ НДС облагается реализация всех товаров (работ, услуг). Исключения из этого правила предусмотрены ст.ст.146 НК РФ и ст. 149 НК РФ. Следовательно, для целей применения к заявителю п.2 ст. 170 НК РФ и правовых последствий в виде отказа в применении налоговых вычетов, налоговый орган должен не только переквалифицировать отношения между сторонами, но и соотнести переквалифицированную сделку с одним из пунктов ст. 146 НК РФ или ст. 149 НК РФ.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что сумма налоговых вычетов, заявленных налогоплательщиком по оспариваемым налоговым органом основаниям, в ходе выездной проверки инспекцией не проверялась, поскольку в оспариваемом решении в качестве доказательств совершения заявителем налогового правонарушения и размера непринятого им налогового вычета налоговый орган перечислил те счета-фактуры, по которым заявитель не приобретал услуги связи у операторов связи, а перевыставлял стоимость услуг связи своим арендаторам. По организациям, перечисленным в пешении налогового органа (ООО "Славгрупп", ООО "Трейдинвест АСБ", ООО "Изотеп", ООО "Евровег Зерно", ООО "Бета-сервис", ООО "Аи эс ти Консалтинг", ООО "АРЛИ РИЭЛ ЭСТЕЙТ", ООО "Маркет Трейд", ООО "ПромФосфат", ООО "Юнайтед Маркетс Информэйшен Синдикат", ОАО "ПРОМКО", ООО "Сервис Комплект", ООО "ТОРГЛИДЕР", ОАО "Цветметиндустрия", ООО "Металлургический Индустриальный Консорциум"), заявитель не заявлял налоговых вычетов.

Налоговые вычеты были сформированы в части налога, уплаченного (начисленного к уплате) по иным поставщикам: ЗАО "Макомнет", ЗАО "Комбеллга", ОАО "МТУ-Интел", ЗАО "Синтерра" и.т.д.

Размер взыскиваемого налога, пени и штрафа по НДС документально ничем не подтвержден.

Относительно пени в сумме 1 149 руб. за несвоевременное перечисление страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию.

Согласно ст.2 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" от 15.12.01 N 167-ФЗ (далее по тексту - "Федеральный закон N 167-ФЗ") правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством РФ о налогах и сборах, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Специальных форм контроля за порядком исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование Федеральный закон N 167-ФЗ не вводит, в связи с чем, контроль за данными обязательными платежами налоговый орган вправе осуществлять в рамках выездной налоговой проверки (ст.89 НК РФ), проводимой в порядке, установленном НК РФ. Указанный вывод подтверждается п.1 ст.25 Федерального закона N 167-ФЗ, согласно которому контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством РФ, регулирующим деятельность налоговых органов.

Осуществляя выездную налоговую проверку, налоговый орган обязан исполнить предписания НК РФ, гарантирующие права налогоплательщика (страхователя по отношениям обязательного пенсионного страхования).

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.07.04 N 14-П указано, что по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 НК РФ во взаимосвязи с пунктом 1 его статьи 91 датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

В Решении N 13/115 "О проведении выездной налоговой проверки" от 09.04.2008 упоминается о назначении проверки ООО Фирма "Ронимекс" в части правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, НДС, транспортного налога, налога на имущество, налога на землю, налога на доходы иностранных лиц, ЕСН, НДФЛ. Определенный заместителем начальника налогового органа и доведенный до сведения налогоплательщика предмет проверки не давал сотрудникам инспекции правовых оснований для проверки правильности исчисления и уплаты страховых взносов на ОПС.

Таким образом, должностные лица налогового органа не имели предусмотренных ст. 89 НК РФ полномочий на проверку страховых взносов, в силу чего были не вправе реализовать свои права, обусловленные фактом начала выездной налоговой проверки: истребовать документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты страховых взносов (ст.93 НК РФ), составлять акт проверки в части страховых взносов, включающий в себя документально подтвержденные факты выявленных правонарушений (п.2 ст. 100 НК РФ), и принимать на его основе решение (п.2 ст. 101 НК РФ).

Выездная налоговая проверка страховых взносов в отсутствии соответствующего решения руководителя налогового органа (его заместителя) является грубым нарушением ст.89 НК РФ, ст. 101 НК РФ, являющимся основанием для отмены решения инспекции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2008 г. по делу N А40-60669/08-126-218 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А.Птанская

Судьи

С.П.Седов Л.А.Москвина