Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 09АП-15521/2008

г. Москва

Дело N А40-57765/08-22-495

"02" марта 2009 г.

N 09АП-15521/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.02.2009г.

Полный текст постановления изготовлен 02.03.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Панкратовой Н.И.,

Судей Левиной Т.Ю., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лялиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", ОАО "Апатит", ЗАО "ФосАгро АГ" и Федерального агентства по управлению государственным имуществом в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 31.10.2008 г. по делу N А40-57765/08-22-495, принятое судьей Кудиной Е.С.

по иску ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" к ОАО "Апатит", ЗАО "ФосАгро АГ"

о понуждении заключить договор

при участии в судебном заседании:

от истца: Храпов И.М. по доверенности N ВМУ- 147/08 от 29.09.2008г., Ермизин А.В., по доверенности N ВМУ-101/08 от 08.08.2008г., Громов В.В. по доверенности N ВМУ-146/08 от 29.09.2008г.;

от ответчика ОАО "Апатит": Чупрыгин С.В. по доверенности N 461-АПТ от 10.12.2008г., Голованов В.Г. по доверенности N465-АПТ от 24.12.2008г., Шабардин Д.Н. по доверенности N467-АПТ от 01.01.2009г., Буланов Д.Р. по доверенности б/н от 05.09.2008г., Рыбников М.К. по доверенности от 05.10.2006г. N 242-АПТ;

от ответчика ЗАО "ФосАгро АГ": не явился (извещен);

от заявителя жалобы в порядке ст. 42 АПК РФ Федерального агентства по управлению государственным имуществом: Лисица Е.И. по доверенности N ЮП-3/25667 от 30.10.2008г., Сокольников Д.Е. по доверенности N ЮП-3/24873 от 23.10.2008г.;

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 12.02.2009г. по 19.02.2009г., с 19.02.2009г. по 20.02.2009г.

ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Апатит", ЗАО "ФосАгро АГ" об обязании Открытого акционерного общества "Апатит" и Закрытого акционерного общества "ФосАгро АГ", как управляющую компанию ОАО "Апатит", заключить от имени ОАО "Апатит" с Открытым акционерным обществом "Воскресенские минеральные удобрения" договор поставки апатитового концентрата на условиях проекта договора, представленного ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" в материалы дела.

Иск заявлен на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и мотивирован тем, что если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2008г. исковые требования ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" удовлетворены.

При этом суд исходил из того, что статьей 10 ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, направленные на экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара. На такое лицо (группу лиц) распространяется порядок заключения договора, установленной статьей 445, согласно которой если сторона, для которой в соответствии с настоящим кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Установив обстоятельства того, что ОАО "Апатит" входит в группу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, возможность поставки апатитового концентрата в заявленном истцом объеме у ОАО "Апатит" имеется, суд первой инстанции признал неправомерным отказ последнего письмом от 01.08.2008г. N ФАГ-686 от заключения договора на условиях ранее направленной оферты.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", ОАО "Апатит", ЗАО "ФосАгро АГ" и Федеральное агентство по управлению государственным имуществом в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

По мнению ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" суд вынес законное, обоснованное и мотивированное решение, однако в нарушение статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса РФ не указал условия, на которых стороны обязаны заключить договор. Просил решение изменить в резолютивной части, указав в ней условия проекта договора, представленного им в материалы дела. В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, истец своим заявлением (т.17 , л.д.124-125), просил апелляционную жалобу ОАО "Апатит" удовлетворить частично, изменить решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2008г. в части определения условия договора по пункту 3.1.1 , изложив его в следующей редакции: "_ 3.1.1 на 2009 год - 3050 рублей за метрическую тонну (без НДС)".

ОАО "Апатит" не согласилось с решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2008г. по следующим основаниям:

- суд необоснованно отказал в ходатайстве ОАО "Апатит" о передаче дела по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Мурманской области;

- суд принял решение о правах лица, не привлеченного к участию в деле -Российской Федерации в лице Росимущества;

- вопрос о заключении договора поставки, как в редакции истца, так и в редакции самого ОАО "Апатит" был вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров ОАО "Апатит". При голосовании по указанным вопросам на собрании акционеров Российская Федерация в лице Росимущества применила право вето, однако суд проигнорировал данное обстоятельство;

- суд неправомерно отклонил довод ОАО "Апатит" о том, что предложенная истцом сделка является для ответчика сделкой с заинтересованностью. Выводы суда в этой части не соответствуют системному толкованию соотношения норм антимонопольного законодательства и норм гражданского права, регулирующих правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивающих защиту прав и интересов акционеров;

- вывод суда о наличии свободных для реализации объемов является ошибочным. В доказательство того, что у ОАО "Апатит" отсутствует возможность поставить истцу апатитовый концентрата в требуемом им количестве, в материалы дела были предоставлены договоры поставки и обобщающий реестр договорных обязательств ОАО "Апатит" по поставке концентрата на 2009-2011г.г. по состоянию на 03.07.2008г. Однако, судом данный реестр необоснованно и незаконно не принят и даже признан недостоверным ;

- судом неправильно применена ст.11 ФЗ "О защите конкуренции". На стр. 6 (абз.2) решения суд сделал ничем не мотивированный вывод о том, что заключив договоры поставки, ОАО "Апатит" и его контрагенты (ОАО "Аммофос", ООО "Балаковские минеральные удобрения" и ООО "Траст-брокер") совершили согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции и запрещенные ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции". Указанный вывод суда о совершении ОАО "Апатит" монополистических действии может служить основанием для привлечения ОАО "Апатит" к предусмотренной законом ответственности, в связи с чем заявитель просит дать отдельную правовую оценку данному выводу;

- базовая для целей ценообразования на период действия договора цена определена судом неверно. Цена 1600 руб./т. немотивированна и заимствована из судебных актов, не имеющих установленной силы для настоящего дела, определена на момент вынесения решения судом первой инстанции - июль 2006 года. Указанная выше цена не соответствует среднерыночной цене на рынке 2008 г. Вывод суда о соответствии установленной цены требованию о ее рыночности необоснован. Установление необоснованно низкой цены нарушает баланс интересов сторон;

- принятая судом и предлагаемая истцом формула определения цены не учитывает ежегодно увеличивающиеся затраты в связи с ухудшением качества добываемой руды (горный коэффициент). Правомерность использования коэффициента и его минимальный размер подтверждены заключениями Госгортехнадзора и генпроектировщика ОАО "Апатит" ОАО "Гипроруда". По мнению заявителя жалобы цена должна соответствовать следующим критериям: базовая цена для расчета цены на первый год действия договора (2009 г.) должна быть не ниже цены, действующей в предшествующем году (2008 г.). Средневзвешенная цена апатитового концентрата в 2008 г. составляет 2 740 руб/тн., эта же величина определена Федеральной антимонопольной службой . На 2009 год базовая цена увеличивается на предлагаемый истцом инфляционный индекс, а также горный коэффициент в размере 1,032. На 2010 и 2011 годы цена предыдущего года увеличивается, на инфляционный индекс и горный коэффициент;

- судом первой инстанции нарушены ст. 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в части рассмотрения разногласий, возникших при заключении договора. ФАС МО, рассматривая аналогичное дело о понуждении ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" к заключению договора, указал, что если при рассмотрении спора выясняется, что у сторон имеются разногласия по отдельным условиям договора, суд в своем решении должен эти разногласия рассмотреть и разрешить. При этом, в материалы дела был надлежаще оформлен и представлен сводный перечень условий договора поставки в редакции истца, которые неприемлемы для ОАО "Апатит"(л.д. 125-137 т.5). Среди них - цена товара и порядок ее определения (п.3.1), количество товара и порядок его определения (п. 1.2, 1.3, 4.2, 4.3), порядок оплаты (п.3.3), способ удостоверения качества товара (п. 2.2), ответственность сторон (п. 3.7, 3.8) порядок отгрузки (п. 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12, 4.17), порядок разрешения споров из договора (п. 6.1), вступление договора в силу (п. 9.1). По каждому из указанных пунктов суду была представлена формулировка, предлагаемая ОАО "Апатит". Однако, в нарушение ст. 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации суд, сделав вывод об обязанности ОАО "Апатит" заключить договор с истцом, не рассмотрел ни одного условия, по которому имеется разногласие и не дал оценку, а так же не мотивировал - почему редакция, предложенная ОАО "Апатит" была отвергнута.

В связи с вышеизложенным, ОАО "Апатит" просит дело отправить на рассмотрение арбитражного суда по месту нахождения ОАО "Апатит". При несогласии суда с направлением дела по подсудности по месту нахождения ОАО "Апатит" просит в иске отказать. В случае, если суд придет к выводу о необходимости рассмотрения настоящего спора как преддоговорного, просит в иске к ЗАО "ФосАгро АГ" отказать, условия договора между ОАО "Апатит" и ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" изложить в редакции ОАО "Апатит".

ЗАО "ФосАгро АГ" просит отменить решение суда первой инстанции от 31.10.08 и отказать ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" в удовлетворении исковых требований, поддерживает жалобу ОАО "Апатит". По мнению заявителя жалобы, суд принял решение в отношении лица, не являющегося стороной спорного правоотношения, поскольку ЗАО "ФосАгро АГ" является управляющей организацией ОАО "Апатит". По смыслу ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации ОАО "Апатит" приобретает права и обязанности через ЗАО "ФосАгро АГ" и не обязано заключать с истцом договор поставки. Это может сделать любое лицо, наделенное ОАО "Апатит" соответствующими полномочиями.

Федеральное агентство по управлению государственным имуществом обратилось с апелляционной жалобой на основании статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В обоснование своей жалобы ссылается на то, что ОАО "Апатит" относится к числу предприятий, от деятельности которых зависит продовольственная безопасность страны. Закрепление в отношении него "золотой акции" в соответствии с приватизационным и корпоративным законодательством является способом государственного влияния на деятельность общества. Контроль со стороны государства за деятельностью ОАО "Апатит", его сбытовой политикой и заключаемыми договорами посредством участия в органах управления и применения права "вето" направлен на обеспечение продовольственной безопасности страны в части обеспечения стабильности развития важнейших товарных рынков, а именно апатитового концентрата, фосфорсодержащих минеральных удобрений и сельскохозяйственной продукции. Считает, что тем самым суд первой инстанции принял судебный акт, затрагивающий права, обязанности и законные интересы Российской Федерации в лице Росимущества и ФАС России. Однако дело было рассмотрено и решение было принято без участия Росимущества и ФАС России, которые к делу не привлекались. Рассмотрение дела с участием Росимущества и ФАС России позволило бы суду полно и всесторонне исследовать все существенные обстоятельства, связанные с заключением договора, чего сделано не было. В результате, судом были нарушены принципы состязательности в судопроизводстве и равноправия сторон. Считает решение суда подлежим безусловной отмене на основании п. 4 ч.4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца доводы своей апелляционной жалобы поддержали. Возражали против удовлетворения апелляционных жалоб ОАО "Апатит", ЗАО "ФосАгро АГ" и Федерального агентства по управлению государственным имуществом.

Представители ОАО "Апатит" настаивали на своих доводах, изложенных в апелляционной жалобе и Сводных объяснениях (т.17, л.д. 99-114) , возражали против удовлетворения апелляционной жалобы истца по основаниям, указанным в возражениях на письменные объяснения истца по условиям договора (т.17, л.д. 31-55. При этом поддержали доводы апелляционных жалоб ОАО "ФосАгро АГ" и Федерального агентства по управлению государственным имуществом.

Представитель Федерального агентства по управлению государственным имуществом настаивал на отмене судебного акта по безусловным основаниям, поддержал апелляционные жалобы ОАО "ФосАгро АГ" и ОАО "Апатит". Апелляционную жалобу ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" считает не подлежащей удовлетворению.

Ответчик ЗАО "ФосАгро АГ" в судебное заседание не явился, о месте, времени рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом. Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует изменить в части, удовлетворив при этом апелляционную жалобу ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" и частично апелляционную жалобу ОАО "Апатит" в части определения цены по договору поставки и оценки вывода суда о том, что ОАО "Апатит" и его контрагенты (ОАО "Аммофос", ООО "Балаковские минеральные удобрения" и ООО "Траст-брокер") совершили согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции. Апелляционную жалобу ЗАО "ФосАгро АГ" следует отклонить, производство по апелляционной жалобе Федерального агентства по управлению государственным имуществом прекратить применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как усматривается из материалов дела, 30.06.2008г. ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" письмом N 076-51 юр направило в адрес ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" (полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Апатит" переданы ЗАО "ФосАгро АГ" на основании договора от 04.09.2007 года) предложение (оферту) о заключении договора поставки апатитового концентрата между поставщиком (продавцом) ОАО "Апатит" и ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" (покупателем) на 2009-2011г.г. на условиях проекта договора, являющегося приложением к указанному предложению.

Предложенный проект договора предусматривал обязательство ОАО "Апатит" поставлять ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" апатитовый концентрат в течение трех лет (2009-2011г.г.) в количестве 920 238 метрических тонн по цене на 2009 год определяемой по формуле посредством умножения 1600 рублей на отраслевой индекс роста цен (инфляции), рассчитанный на декабрь 2008 года по отношению к декабрю; на 2010 год - посредством умножения цены апатитового концентрата за 2009 год на отраслевой индекс цен (инфляции) рассчитанный на декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года; на 2011 год - посредством умножения цены концентрата за 2010 год на отраслевой индекс роста цен (инфляции), рассчитанный на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года. Под отраслевым индексом роста цен (инфляции) понимается индекс цен производителей промышленных товаров, ежемесячно определяемый Федеральной службой государственной статистики для Российской Федерации в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по виду деятельности "Добыча минерального сырья для химических производств и производства удобрений" по Российской Федерации выраженный в процентах , рассчитанный по отношению к ценам декабря прошлого года.

ОАО "Апатит" направило в адрес ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" отказ от заключения договора поставки (письмо от 01.08.2008г. N ФАГ-686).

В обоснование своего отказа от заключения договора ОАО "Апатит" сослался на то, что договор поставки является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, в связи с чем заключение договора представляется для него невозможным и противоречит ст.84 ФЗ "Об акционерных обществах". В письме было указано также на невозможность принять на себя обязательства и гарантировать отгрузку в течение 3-х лет в объеме, указанном в проекте договора (ежегодно по 920 238 тн) и неприемлемость порядка определения цены концентрата, как не соответствующего критерию рыночности и соблюдения балансов интересов продавца и покупателя. Кроме того, ОАО "Апатит" заявил свои возражения против указанного в проекте графика отгрузки .

При этом, протокола разногласий и свои встречные предложения по цене апатитового концентрата, объему и графику отгрузки ОАО "Апатит" не направил.

Истец расценил указанное письмо как необоснованное уклонение от заключения договора, посчитал отказ от заключения договора нарушением своего права на его заключение.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 31.12.2004г. N 218 были внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, а именно: вместо ОАО "Апатит" по позиции "апатитовый концентрат" с долей на рынке более 65 процентов, в Реестр включена группа лиц в составе ОАО "Фосагро", ОАО "Апатит", ООО "Фосагро-Маркетинг", ЗАО "ФосАгро АГ" с долей на рынке более 65 процентов.

В соответствии со ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательств.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, направленные на экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

В силу пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с настоящим кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В случае обращения стороны с требованием о понуждении заключить договор, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что отказ от акцепта полученной от истца оферты был мотивирован ответчиками конкретными мотивами, в том числе невозможностью принять на себя обязательства и гарантировать отгрузку в течение 3-х лет в объеме, указанном в проекте договора (ежегодно по 920 238 тн) , неприемлемостью порядка определения цены концентрата, как не соответствующего критерию рыночности и соблюдения балансов интересов продавца и покупателя, неравномерностью графика отгрузки .

Других возражений по условиям договора в письме от 01.08.2008г. N ФАГ-686 ответчиком не заявлялось.

Таким образом, суду необходимо было исследовать все имеющиеся в деле доказательства, касающиеся возражений ответчика по существенным условиям договора, заявленном им до обращения истца в суд с исковым заявлением о понуждении к заключению договора.

В силу п.5 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" отказ ОАО "Апатит" может быть признан обоснованным только при установлении невозможности производства или поставки товара.

Как правильно установлено судом первой инстанции, возможность поставки апатитового концентрата в заявленном истцом объеме у ОАО "Апатит" имеется.

Из материалов дела усматривается, что выбранная ОАО "Апатит" стратегия позволяет ОАО "Апатит" обеспечить производство апатитового концентрата в размере 8, 2 млн. тонн в год на период до 2010 года, с последующим снижением до 7,5 млн. тонн к 2015 году и поддержанием уровня 7,1 млн. тонн до 2020 года. Данные обстоятельства подтверждаются Ежеквартальным отчетом ОАО "Апатит" за 1 квартал 2007 года и Ежеквартальным отчетом ОАО "Апатит" за 2 квартал 2008 года.

Доводы ответчика ОАО "Апатит" о том, что у него отсутствует возможность произвести и поставить истцу апатитовый концентрат в требуемых объемах судом был предметом судебного исследования и обоснованно отклонен судом.

В основание указанного довода ответчик сослался на то, что все объемы апатитового концентрата до получения ОАО "Апатит" оферты от истца законтрактованы и представил договоры ОАО "Апатит" на поставку апатитового концентрата на период 2009-2011г.г. и составленный на их основе реестр обязательств ОАО "Апатит" по поставке апатитового концентрата на 2009-20011г.г. по состоянию на 03.07.2008г.

Оценив в совокупности с другими доказательствами (договорами поставки с другими контрагентами) указанный реестр обязательств, а также реестр, представленный ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", суд пришел к правильному выводу, что представленный ОАО "Апатит" реестр обязательств на 2009-2011г.г. нельзя признать отражающим фактическую невозможность ОАО "Апатит" производства и поставки объема апатитового концентрата, указанного в оферте истца - 920 238 тонн, в связи с чем факт отсутствия технологической и экономической невозможности поставки апатитового концентрата ответчиком ОАО "Апатит" суд обоснованно посчитал не доказанным.

Удовлетворяя исковые требования истца в части цены подлежащего поставке концентрата, суд первой инстанции при определении порядка базовой цены исходил из судебных актов Арбитражного суда г.Москвы по аналогичным делам (N А40-46799/05-48-402, N А40-34754/07-53-320 ), которыми цена на апатитовый концентрат на период 2006-2011 годы судом установлена в размере 1 600 руб. за тонну.

Однако, судебная коллегия считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, а доводы ОАО "Апатит" о том, что цена 1600 руб./т. немотивированна и заимствована из судебных актов, не имеющих установленной силы для настоящего дела, определена на момент вынесения решения судом первой инстанции - июль 2006 года и не соответствует среднерыночной цене на рынке 2008 г. является обоснованным, а решение в части определения цены на 2009 год (пункт 3.1.1 проекта договора) подлежащим изменению в связи со следующим.

В силу подпунктов 5.3.1.4 и 5.3.1.13. пункта 5.3. части 5 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004г. "Об утверждении Положения О Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба осуществляет полномочия по контролю за соблюдением установленных законодательством о естественных монополиях требований об обязательности заключения договоров субъектами естественных монополий, за деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров в условиях прекращения государственного регулирования цен (тарифов) на такие товары.

Как следует из письма Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2008г. N ИА/3357-пр с учетом имеющегося коридора между ценой, удовлетворяющей потребителей и имеющейся средневзвешенной ценой, обеспечивающей производителю сырья в 2008 году приемлемую рентабельность, ФАС России рекомендует при поставках апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" и ОАО "Ковдорский ГОК" в 2009 году исходить из цены 3 050 руб/т.

Таким образом, цена на 2009 год рекомендована контролирующим государственным органом и может быть применена судом апелляционной коллегии при определении цены апатитового концентрата на 2009 год.

Предложенная истцом формула определения цены на 2010-2011г.г., по которой цена апатитового концентра определяется посредством умножения цены концентрата за 2009 год на отраслевой индекс роста цен (инфляции), рассчитанный на соответствующий период , полностью соответствует критериям рыночности и соблюдения баланса интересов продавца и покупателя.

Учитывая законный интерес ответчиков в обоснованном ежегодном повышении цены на апатитовый концентрат, истец предложил ответчикам ежегодно корректировать цену за предыдущий год на отраслевой индекс инфляции, отражающий реальный рост цен в определенной отрасли, который ежемесячно определяется Федеральной службой статистики.

В соответствии с п.1.ст.1 Положения "О федеральной службе государственной статистики (Утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.06.2008г. N 420) Федеральная служба государственной статистики (Росстат) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по формированию официальной статистической информации о социальных, экономических, демографических, экологических и других общественных процессах в Российской Федерации, а также в порядке и случаях, установленных законодательством Российской Федерации, функции по контролю в сфере государственной статистической деятельности".

Федеральной службой государственной статистики (Росстатом) устанавливается отраслевой индекс роста цен (инфляции) под которым понимается индекс цен производителей промышленных товаров, ежемесячно определяемый Росстатом в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по виду деятельности "Добыча минерального сырья для химических производств и производства удобрений" по Российской Федерации выраженный в процентах рассчитанный по отношению к ценам декабря прошлого года. Данный индекс является официальным, ежемесячно определяется Росстатом на основании документов, утвержденных Правительством РФ.

Выводы суда первой инстанции о том, что предложенный истцом порядок определения цены апатитового концентрата соответствует п. 8 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" и не ставит истца в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, является правомерным.

Доводы ОАО "Апатит" о том, что в указанной выше формуле на 2010 и 2011 годы цена предыдущего года должна быть увеличена на инфляционный индекс и горный коэффициент, отклоняются судебной коллегией, поскольку определение горного коэффициента не регламентировано каким-либо нормативным документом и устанавливается расчетным путем.

Рассмотрев доводы ОАО "Апатит", ЗАО "ФосАгро АГ" , Федерального агентства по управлению государственным имуществом о невозможности заключить договор поставки с истцом, поскольку такой договор является для ОАО "Апатит" сделкой с заинтересованностью, которая до ее заключения в силу статьи 83 ФЗ "Об акционерных обществах", должна быть одобрена общим собранием акционеров, а акционеры ОАО "Апатит" на общем собрании не приняли решение об одобрении указанного договора, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в части признания их несостоятельными.

Пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" устанавливает для лиц, занимающих на рынке товара доминирующее положение, запрет на экономически или технологически необоснованный отказ либо на уклонение от заключения договора, за исключением случаев, когда такой отказ или уклонение прямо предусмотрено законом или иными нормативно правовыми актами. Статьи 81 и 84 ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливают специальную процедуру одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. При этом указанные нормы не содержат прямого указания на возможность для лица, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, отказаться или уклониться от заключения договора, заключение которого для этого лица является обязательным в силу пункта 5 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с отсутствием в законодательстве прямого указания на соответствующий необоснованный отказ, в силу пункта 5 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", заключение договора поставки апатитового концентрата обязательно для ОАО "Апатит" и его управляющей организации ЗАО "ФосАгро АГ". Запрет, установленный вышеназванной нормой Закона "О защите конкуренции" распространяется на все, без исключения, договоры, заключаемые хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, вне зависимости от его организационно- правовой формы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 1 Постановления N 30 от 30.06.2008г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

Обратное предполагало бы возможность для монополиста и его акционеров отклонять любой договор по заявленному ответчиком ОАО "Апатит" основанию.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет жалобу Федерального агентства по управлению государственным имуществом. При этом, судебная коллегия не усмотрела ни в описательной, ни в мотивировочной, ни в резолютивной части судебного акта выводов, касающихся прав и обязанностей Российской Федерации.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что в соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (пункт 36) крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключенные с нарушением установленных законом требований, могут быть признаны недействительными по иску общества или акционера. При этом, такие иски могут предъявляться в течение срока, установленного пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса РФ для оспоримых сделок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Поскольку сделка с заинтересованностью является оспоримой сделкой, суд первой инстанции без наличия исковых требований о признании ее недействительной по основаниям, установленным ФЗ "Об акционерных обществах", не имел правовых оснований на какую бы то ни было ее оценку, в том числе признания ее сделкой с заинтересованностью в рамках настоящего спора. По предмету о понуждении к заключению договора данные обстоятельства не входят в предмет доказывания, в ином случае суд первой инстанции вышел бы за рамки исковых требований, что не допускается Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвующие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт.

Поскольку суд апелляционной инстанции установил, что решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2008г. не содержит каких-либо выводов в отношении прав и обязанностей Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Довод ОАО "Апатит" о том, что он не согласен с установленным в проекте договора возможным отклонением количества ежемесячно поставляемого концентрата на 10%, а в отдельных случаях даже на 40% от 1/12 годового объема, поскольку это приводит к неравномерным отгрузкам концентрата, что невозможно технологически, не учитывает интересов ОАО "Апатит", был предметом исследования и правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в силу технологических причин производственное оборудование периодически подлежит капитальному ремонту, в связи с чем, у истца отсутствует технологическая возможность принимать апатитовый концентрат в иных объемах, чем заявлено в оферте. Согласно п.8 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта в форме создания дискриминационных условий.

Доводы ОАО "Апатит" о нарушении судом первой инстанции статей 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации , поскольку суд не рассмотрел разногласия, возникшие при заключении договора и указанных в сводном перечне условий договора поставки в редакции истца, которые неприемлемы для ОАО "Апатит" (среди них - цена товара и порядок ее определения (п.3.1), количество товара и порядок его определения (п. 1.2, 1.3, 4.2, 4.3), порядок оплаты (п.3.3), способ удостоверения качества товара (п. 2.2), ответственность сторон (п. 3.7, 3.8) порядок отгрузки (п. 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12, 4.17), порядок разрешения споров из договора (п. 6.1), вступление договора в силу (п. 9.1) отклоняются судебной коллегией.

Как следует из материалов дела, отказ от акцепта полученной от истца оферты был мотивирован ОАО "Апатит" конкретными мотивами (невозможностью принять на себя обязательства и гарантировать отгрузку в течение 3-х лет в объеме, указанном в проекте договора (ежегодно по 920 238 тн), неприемлемостью порядка определения цены концентрата, как не соответствующего критерию рыночности и соблюдения балансов интересов продавца и покупателя, неравномерностью графика отгрузки ). Других возражений по условиям договора в письме от 01.08.2008г. N ФАГ-686 ответчиком не заявлялось.

Суд первой инстанции рассмотрел все разногласия, заявленные ответчиком в отказе от акцепта, дав им подробную оценку. Сводный перечень условий договора представлен ОАО "Апатит" в ходе судебного разбирательства и не являлся предметом досудебного урегулирования по данным мотивам с истцом, как этого требуют статьи 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации. По данным основаниям и у суда апелляционной инстанции не имеется процессуальных оснований для оценки разногласий и предложенной ОАО "Апатит" редакции договора, заявленных ОАО "Апатит" в ходе судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций .

Довод ОАО "Апатит" о неправильном применении судом статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем суд пришел к не мотивированному выводу о том, что заключив договоры поставки, ОАО "Апатит" и его контрагенты (ОАО "Аммофос", ООО "Балаковские минеральные удобрения" и ООО "Траст-брокер") совершили согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции и запрещенные статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", является обоснованным, поскольку не подтвержден документально и установление данных обстоятельств не входили в предмет доказывания, в силу чего суд вышел за пределы исковых требований. Однако, неправомерность данного вывода не привела к принятию судом неправильного решения в неизмененной судебной коллегией части судебного решения.

Довод ОАО "Апатит" о нарушении судом правил подсудности рассмотрения спора является необоснованным, поскольку одним из ответчиков по делу является ЗАО "ФосАгро АГ", местом регистрации которого является город Москва. Доказательств злоупотребления истцом процессуальным правом при выборе подсудности спора , на которое ссылаются ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ", в материалы дела не представлено. Ссылка на судебные акты по аналогичным делам является несостоятельной, поскольку они не являются преюдициальными по отношению к данному спору.

Доводы ЗАО "ФосАгро Аг" о принятии судом решения в отношении лица, не являющегося стороной спорного правоотношения, поскольку ЗАО "ФосАгро АГ" является управляющей организацией ОАО "Апатит" и не обязано заключать с истцом договор поставки , отклоняется судебной коллегией, поскольку в преамбуле проекта договора, предложенного истцом, в качестве лица, уполномоченного на подписание договора указано ЗАО "ФосАгро АГ" и у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для изменения данного условия в связи с отсутствием возражений ответчиков при отказе от акцепта .

Согласно статье 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", нарушил вышеуказанную норму процессуального права и в резолютивной части судебного акта не указал условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная жалоба ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" подлежит удовлетворению, а решение от 31.10.2008г. в указанной части изменению с внесением в резолютивную часть условий проекта договора, с учетом внесения судебной коллегией изменений в пункт 3.1.1. договора.

В остальной части решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2008г. следует оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" без удовлетворения.

Расходы по госпошлине относятся на ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 150, 176, 266-268, 271, п. 2 т. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2008 г. по делу N А40-57765/08-22-495 изменить в части.

Внести изменения в условия пункта 3.1.1. договора, изложив его в следующей редакции: "_ 3.1.1. на 2009 год - 3 050 рублей за метрическую тонну (без НДС)_".

Изложить условия договора в следующей редакции:

ОАО "Апатит" (далее - "Продавец"), в лице Генерального директора Управляющей компании ЗАО "ФосАгро АГ" Волкова М.В., действующего на основании Устава и ________ с одной стороны,

и ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" (далее - "Покупатель), в лице Генерального директора Воробьева В.С., действующего на основании Устава, с другой стороны, именуемые в дальнейшем "Стороны", заключили настоящий договор (далее - Договор) о нижеследующим:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Предметом Договора является поставка Продавцом Покупателю апатитового концентрата (далее - "Концентрат"), вырабатываемого Продавцом.

1.2. Продавец обязуется в период с 01.01.2009 по 31.12.2011 поставить Покупателю Концентрат в количестве 2 760 714 (Два миллиона семьсот шестьдесят тысяч семьсот четырнадцать) метрических тонн, ежегодно по 920 238 (Девятьсот двадцать тысяч двести тридцать восемь) метрических тонн, а Покупатель обязуется оплачивать и принимать вышеуказанное количество Концентрата.

2. КАЧЕСТВО КОНЦЕНТРАТА

2.1. Качество Концентрата должно соответствовать требованиям ГОСТа 22275-90, при этом, содержание в нем Р205 должно быть не менее 39,0%, влаги - 1_0,5% (в период с мая по сентябрь - 1,5_0,5%), остаток на сите N 016К - не более 13,5%.

2.2. Качество Концентрата удостоверяется аналитическим паспортом производителя, который направляется Покупателю вместе с железнодорожными накладными и счетами-фактурами.

3. ЦЕНА И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ

3.1. Цена Концентрата устанавливается за одну метрическую тонну, без учета НДС, на условиях (базисе) FCA станция Апатиты или станция Титан Октябрьской ж.д. (Мурманская область) (ИНКОТЕРМС-2000) и определяется:

3.1.1. на 2009 год - 3 050 (Три тысячи пятьдесят) рублей за метрическую тонну (без НДС).

3.1.2. на 2010 год - посредством умножения Цены Концентрата за 2009 год, указанной п. 3.1.1. Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.4. Договора, рассчитанный на декабрь 2009 год по отношению к декабрю 2008 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года для расчета Цены концентрата используется цена за 2009 год, указанная в п. 3.1.1. Договора.

3.1.3. на 2011 год - посредством умножения Цены Концентрата за 2010 год, указанной в п. 3.1.2 Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.4. Договора, рассчитанный на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года для расчета Цены концентрата используется цена за 2010 год, указанная в п. 3.1.2. Договора.

3.1.4. Под отраслевым индексом роста цен (инфляции) понимается индекс цен производителей промышленных товаров, ежемесячно определяемый Федеральной службой государственной статистики для Российской Федерации в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по виду деятельности "Добыча минерального сырья для химических производств и производства удобрений" по Российской Федерации выраженный в процентах рассчитанный по отношению к ценам декабря прошлого года. Источником информации для определения сторонами настоящего Договора текущего значения указанного индекса является официальный Интернет-сайт Росстата: www.gks.ru.

3.1.5. После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2008 года по отношению к декабрю 2007 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.1. Договора.

После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.2. Договора.

После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.3. Договора.

При этом если в результате корректировки скорректированная цена в результате увеличения отраслевого индекса роста цен (инфляции) превышает ранее уплаченную Покупателем цену, Покупатель производит доплату Продавцу в размере указанного превышения. Указанная доплата осуществляется на основании счета, выставленного Продавцом не позднее 10 рабочих дней с момента определения (размещения на официальном Интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством.

В случае, если в результате корректировки, ранее уплаченная Покупателем цена превышает скорректированную цену, Продавец производит возврат денежных средств Покупателю. Указанный возврат осуществляется на основании счета, выставленного продавцом не позднее 10 рабочих дней с момента определения (размещения на официальном Интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством.

3.2. Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата на основании счета, выставленного продавцом, путем денежного перевода на счет Продавца или счет указанный Продавцом в срок не позднее 5 дней, предшествующих дате поставки. Иные формы расчетов допускаются только при подписании Сторонами соответствующих соглашений.

3.3. Предоплата считается произведенной с момента списания денежных средств со счета Покупателя. Окончательные расчеты осуществляются на основании счетов, выставленных Продавцом Покупателю.

3.4. При наличии у Покупателя задолженности по оплате Концентрата денежные средства, направляемые им Продавцу в счет оплаты будущих отгрузок, направляются на погашение образовавшейся задолженности, и могут быть зачислены как предоплата будущих отгрузок только с согласия Продавца.

3.5. Валюта платежа - рубли РФ.

3.6. В течение 48 часов после даты каждого платежа по настоящему Договору Покупатель направляет Продавцу средствами факсимильной связи копию платежного поручения с отметкой обслуживающего банка о его исполнении, либо платежного поручения из системы банк-клиент.

3.7. В случае приобретения Покупателем за период, указанный в п. 1.2. Договора, Концентрата в общем объёме, меньшем, чем указано в п 1.2.Договора, по вине Покупателя (в т.ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, непредставления заявки, отказа от приобретения Концентрата и др.), за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Продавец вправе потребовать от Покупателя уплаты штрафа в размере 1% от стоимости не приобретённого Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Покупателем в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Продавцом в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Покупателем в момент его уплаты.

3.8. В случае отгрузки Концентрата в объеме, меньшем, чем указано в п. 1.2. Договора, по Вине Продавца, за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Покупатель вправе потребовать от Продавца уплаты штрафа в размере 1% от стоимости не приобретённого Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Продавцом в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Покупателем в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Продавцом в момент его уплаты.

4. ПОРЯДОК И УСЛОВИЯ ОТГРУЗКИ

4.1. Отгрузка Концентрата осуществляется Продавцом по отгрузочным реквизитам, предусмотренным настоящим Договором. Право собственности на Концентрат и все риски случайной гибели или повреждения Концентрата переходят от Продавца к Покупателю в момент передачи Концентрата перевозчику. Датой передачи (поставки, отгрузки) Концентрата считается дата, проставленная в железнодорожной накладной на станции отправления, указанной в п. 3.1. Договора. По каждой отгруженной партии Продавец предоставляет Покупателю товарную накладную, счет-фактуру и железнодорожную накладную.

4.2. Количество Концентрата, подлежащего поставке в течение месяца, определяется письменными заявками ("Заявки"), составляемыми Покупателем исходя из принципа разумности, равномерности поставок, технологической потребности Покупателя, с учетом графика проведения Покупателем сезонных регламентных и ремонтных работ в отношении своего производственного оборудования. При этом допускается отклонение ежемесячных объемов поставки от 1/12 годового объема как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, но не более, чем на 10%, а в исключительных случаях, на 40%. Отклонение, указанное в Заявке, оформленной в соответствии с Договором:

- в сторону увеличения не является досрочной поставкой Концентрата;

- в сторону уменьшения не является отказом от приобретения Концентрата.

4.3. Продавец не имеет права отклонять Заявку Покупателя по любым причинам, за исключением обусловленных наступлением обстоятельств непреодолимой силы случаев технологической документально обоснованной невозможности производства Продавцом Концентрата в требуемом объеме. Заявка считается согласованной, если Покупатель в течение 5 дней с момента получения Продавцом Заявки не получил от Продавца указанного мотивированного документально обоснованного сообщения о технологической невозможности производства Концентрата в объеме, указанном в Заявке. В случае технологической невозможности производства Продавцом Концентрата в объеме, указанном в Заявке, обусловленном наступлением обстоятельств непреодолимой силы, Продавец обязан не позднее 5 дней с момента получения Заявки, письменно мотивированно сообщить об этом Покупателю, а также письменно мотивированно сообщить о максимально возможном объеме поставки Концентрата в месяце поставки. В этом случае Поставка в течение месяца поставки осуществляется исходя из максимально возможного объема поставки. Продавец обязан восполнить недопоставку Концентрата в следующих периодах исходя из принципа разумности, равномерности поставок, технологической потребности Покупателя, в соответствии с согласованным с Покупателем графиком восполнения недопоставки, с учетом которого составляются последующие Заявки. В случае нарушения Продавцом сроков и порядка уведомления Покупателя, установленных в настоящем пункте, Продавец уплачивает Покупателю штраф в размере 10 % от стоимости недопоставки, а также обязан возместить покупателю убытки, причиненные недопоставкой.

4.4. Стороны вправе согласовать Годовой график потребления Концентрата, устанавливающий планируемую ежемесячную потребность Покупателя в Концентрате. В случае согласования указанного графика потребления, Заявки составляются Покупателем на основании согласованного Годового графика потребления и не подлежат отклонению Продавцом.

4.5. Заявки, Годовой график и Графики отгрузки, а равно иные письменные извещения по вопросам объемов и сроков поставки (отгрузки) Концентрата должны быть подписаны руководителем либо полномочными представителями сторон настоящего Договора.

4.6. Заявка должна быть направлена Покупателем и получена Продавцом не позднее 10-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки. В Заявке, помимо количества Концентрата, указывается принадлежность железнодорожных вагонов, которые будут использоваться Покупателем для перевозки отгружаемого в его адрес Концентрата (вагоны, принадлежащие Покупателю на праве собственности или иных законных основаниях, вагоны, арендованные Покупателем у ОАО "РЖД" или вагоны, арендованные экспедитором Покупателя у ОАО "РЖД" или третьего лица (с указанием наименования этого экспедитора)). В случае если перевозка Концентрата осуществляется Покупателем железнодорожными вагонами, принадлежащими разным лицам, в Заявке раздельно указывается принадлежность вагонов и их количество. Заявка должна содержать информацию об организации, оплачивающей перевозку по ОАО "РЖД", с указанием полного наименования плательщика, его почтового адреса, кода плательщика, присвоенного ОАО "РЖД", кода ОКПО. В Заявке также должна содержаться инструкция по заполнению ж/д накладных в части оплаты ж/д тарифа. Заявка также может содержать информацию о реквизитах грузополучателя. Заявка, содержащая информацию, не соответствующую настоящему Договору и/или не содержащая информацию, которая должна быть в нее включена в соответствии с условиями настоящего Договора, считается не поданной. Неполучение Продавцом по вине Покупателя в указанный в настоящем пункте срок надлежаще оформленной Заявки рассматривается кк отказ Покупателя от приемки Концентрата. Не выбранное в этом случае количество Концентрата подлежит восполнению в другие периоды (месяцы) поставки только с согласия Продавца.

4.7. Количество и периодичность поставок Концентрата в течение месяца поставки определяется графиком отгрузки (далее - "График"), составляемым Покупателем на основании технологической потребности Покупателя с учетом требований разумности, равномерности поставок, возможностей перевозки, оборачиваемости ж/д вагонов и др.

4.8. График должен быть направлен Покупателем и получен Продавцом не позднее 20-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки. При наличии мотивированных документально подтвержденных возражений Продавца относительно Графика, стороны обязаны предпринять все меры для согласования взаимоприемлемого Графика не позднее 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки. В случае несогласования Графика в указанный срок по вине Продавца, в том числе, если возражения Продавца не соответствуют технологической потребности Покупателя, Продавец обязан возместить все документально подтвержденные убытки, понесенные Покупателем в связи с несвоевременным согласованием объема перевозок.

4.9. Если График не будет получен Продавцом в установленный срок (при условии своевременного получения Заявки), или до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки График не будет согласован Продавцом, до момента согласования Сторонами взаимоприемлемого графика отгрузка Концентрата производится Продавцом исходя из принципа разумности и равномерности поставок, технологической потребности Покупателя. Установление Продавцом графика отгрузки, заведомо приводящего к нарушению оборачиваемости вагонов, простою вагонов под погрузкой, разгрузкой, либо допускающего перерывы в отгрузке более 2 дней (без письменного согласия Покупателя), либо допускающего непрерывную отгрузку в объемах превышающих технологическую потребность Покупателя, не допускается. Расходы, понесенные Покупателем в связи с неисполнением Продавцом данного требования, Покупатель вправе возложить на Продавца.

4.10. Нарушения Графика не допускаются. Сторона, виновная в нарушении графика возмещает другой стороне все документально подтвержденные убытки (включая дополнительные расходы по аренде дополнительных вагонов, расходов, связанных с простоем вагонов, хранением Концентрата), причиненных другой Стороне. В исключительных случаях при наличии документально подтвержденных уважительных причин нарушения графика, Сторона, виновная в нарушении графика, но не более чем на 1 сутки, с согласия другой Стороны может быть освобождена от возмещения причиненных убытков.

4.11. В целях предотвращения убытков, простоя производственных мощностей, остановки производства, в случаях производственной необходимости Стороны допускают возможность оперативной корректировки Графика в течение месяца поставки. Корректировка осуществляется исключительно с взаимного согласия сторон. При этом, Стороны обязуются исходить из взаимных интересов, принципов разумности, равномерности поставок, возможностей перевозки, оборачиваемости ж/д вагонов. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от согласования (не согласовывающая в срок более 2 суток) скорректированного Графика, обязана возместить убытки, причиненные таким уклонением.

4.12. В случае неполной отгрузки Концентрата Продавцом по любым причинам, за исключением вины Покупателя, восполнение недопоставки осуществляется в последующие периоды исходя из принципа разумности, равномерности поставок, технологической потребности Покупателя, в соответствии с определенным Покупателем графиком восполнения недопоставки.

В случае неполной отгрузки Концентрата по вине Покупателя, восполнение недопоставки осуществляется с согласия Продавца.

4.13. Отгрузка Продавцом концентрата в объеме, превышающем объемы, указанные в Графике, возможна исключительно с письменного согласия Покупателя.

4.14. Максимальный объём единовременной отгрузки Концентрата Покупателю за один рабочий день (партия Концентрата) - один отправительский маршрут (один отправительский маршрут - 59 вагонов. Вес одного отправительского маршрута - 3900 метрических тонн _ 5%. С письменного согласия Покупателя Продавец может отгрузить в день более одного отправительского маршрута. Отгрузка Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут производится при условии получения от Покупателя за 15 дней до даты отгрузки письменного подтверждения принять Концентрат в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут. Покупатель вправе отказаться от приемки Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут, в случае, если это повлечет снижение или остановку производства, нарушение оборачиваемости вагонов, либо другие негативные последствия. В случае необоснованного отказа покупателя от приемки Концентрата в количестве, меньше чем один отправительский маршрут, не отгруженное, вследствие такого отказа, количество Концентрата может быть восполнено Продавцом в другие периоды поставки только с согласия Продавца.

4.15. Заявки, графики и настоящий договор являются основанием для заявления Продавцом ОАО "РЖД" плана перевозок. Убытки Продавца вследствие не использования заказанных вагонов по вине Покупателя в соответствие со ст. 94 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, подлежат возмещению Покупателем в 20-дневный срок по получению письменного требования Продавца. Размер таких убытков определяется на основании подписанной на ж.д. станции отправления учетной карточки, копия которой должна быть направлена Продавцом Покупателю вместе с вышеназванным требованием. Продавец вправе удержать сумму убытков из очередного поступления денежных средств в оплату Концентрата, о чем покупатель должен быть извещен в письменном виде. Суммы возмещения убытков считаются признанными Покупателем в момент их уплаты Продавцу.

4.16. Концентрат поставляется насыпью в вагонах типа: хоппер-минераловоз, хоппер-зерновоз, хоппер-цементовоз, принадлежащих Покупателю на праве собственности и/или иных законных основаниях, и/или арендованных Покупателем у ОАО "РЖД" и/или арендованных экспедитором Покупателя у ОАО "РЖД" и/или третьего лица, при наличии соответствующим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах РФ.

4.17. Риск отказа ОАО "РЖД" принять заявку Продавца (грузоотправителя) на перевозку Концентрата, поданную последним в надлежащей форме и установленные сроки, по основаниям, предусмотренным ст. 11 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, несет Покупатель, при условии подачи заявки в адрес ОАО "РЖД" в надлежащих форме и сроки. Непоставка Концентрата, вызванная отказом ОАО "РЖД" принять заявку Продавца, не является ненадлежащим исполнением Продавцом своих обязательств по настоящему Договору. В случае получения отказа ОАО "РЖД" в приеме заявки на перевозку, Продавец обязан в течение 1 (одного) рабочего дня с момента получения отказа письменно уведомить об этом Покупателя с приложением подтверждающих документов. В этом случае Стороны в течение 5 (пяти) рабочих дней согласовывают дальнейший порядок и условия восполнения недопоставки Концентрата, вызванные указанными действиями ОАО "РЖД".

4.18. Количество отгруженного Концентрата определяется Продавцом путем взвешивания на вагонных весах.

4.19. Необеспечение предоплаты Концентрата является основанием для приостановления отгрузок Концентрата. Отгрузка Концентрата может быть приостановлена так же в случае существования непогашенной задолженности Покупателя по настоящему Договору на период до полного погашения такой задолженности. Недопоставленные вследствие этого объемы Концентрата могут быть отгружены Покупателю в последующие периоды поставки только с согласия Продавца.

4.20. Грузополучателем по настоящему Договору является Покупатель. Под месяцем в настоящем Договоре понимается срок, начинающийся первого числа соответствующего месяца и заканчивающийся в последний день (число) этого месяца. Под годом в настоящем Договоре понимается срок, начинающийся 1 января соответствующего года и заканчивающийся 31 декабря этого года.

5. ПРИЕМКА КОНЦЕНТРАТА

5.1. Приемка Концентрата по количеству и качеству производится по правилам Инструкций, утвержденных постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.65г. N П-6 и от 25.04.66г. N П-7 (с последующими изменениями и дополнениями), при этом при обнаружении Покупателем недоброкачественности (отклонения от требования предъявляемых к качеству товара) Концентрата или его недостачи, вызов представителя Продавца либо представителя Торгово-промышленной палаты по месту нахождения Покупателя для участия в приемке обязателен. Представитель Продавца обязан явиться по месту нахождения Покупателя для участия в приемке не позднее дня, следующего за днем этого вызова Покупателем. Вызов представителя Продавца осуществляется посредством направления Продавцу соответствующей телеграммы, телефонограммы, электронного сообщения или иным способом, предусмотренным действующим законодательством. При одновременном получении Концентрата в группе вагонов Покупатель осуществляет частичную (выборочную) проверку его количества. Количество вагонов, подлежащих выборочной проверке, составляет не менее 5 вагонов от общего числа полученных вагонов с Концентратом. В случае если в результате частичной (выборочной) проверки обнаружится недостача поставленного Концентрата, для предъявлении претензии по количеству Покупатель обязуется осуществить проверку всей группы вагонов.

5.2. Концентрат считается поставленным Продавцом и принятым Покупателем (кроме случаев наличия у Покупателя рекламаций или претензий):

5.2.1. по количеству - в соответствии с весом, указанным в железнодорожной накладной;

5.2.2. по качеству - в соответствии с аналитическим паспортом производителя.

5.3. Покупатель имеет право за свой счет произвести контрольную проверку количества и качества Концентрата на станции отправления с привлечением независимой контрольной фирмы, выбор которой должен быть подтвержден Продавцом. По желанию Продавца его представитель вправе присутствовать при контрольном определении количества и качества Концентрата.

6. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ

6.1. Споры из настоящего Договора подлежат разрешению Арбитражным судом г Москвы в порядке, предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации.

7. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ

7.1. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение своих обязательств по настоящему Договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть исключительных, чрезвычайных, непредвиденных и непредотвратимых обстоятельств, событий природного или техногенного характера, возникших помимо воли Сторон и непосредственно влияющих на исполнение ими своих обязательств. К таковым обстоятельствам относятся стихийные бедствия, пожары, аварии, взрывы, террористические акты, войны, военные действия, гражданские волнения и мятежи, забастовки (за исключением забастовок на предприятиях Сторон), эмбарго, запрещения экспорта или импорта, иные действия или решения государственных органов. Обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы, исключительно в случаях, когда Сторона не имеет производственных, технологических, управленческих и иных способов предотвратить, исключить или преодолеть воздействие такого обстоятельства на исполнение Стороной своих обязательств.

7.2. Сторона, подвергшаяся действию обстоятельств непреодолимой силы, должна подтвердить наличие указанных обстоятельств письменным документом, выданным Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, либо судебным актом, и не позднее 10 дней после возникновения указанных обстоятельств направить сообщение о них другой стороне. Несоблюдение указанного требования лишает сторону права ссылаться на наличие обстоятельств непреодолимой силы.

7.3. Сроки исполнения обязательств по настоящему Договору продлеваются на срок действия непреодолимой силы без применения мер ответственности, предусмотренной применимым законодательством, иными правовыми актами РФ или настоящим Договором. В дальнейшем действие Договора продлевается на столько времени, сколько продолжались обстоятельства непреодолимой силы.

8. КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ ИНФОРМАЦИИ

8.1. В целях настоящего Договора используемые в настоящем разделе понятия имеют значения, указанные в Федеральном законе от 29.07.2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне". Любая информация, переданная Сторонами друг другу по Договору или в связи с его исполнением, является конфиденциальной и составляет коммерческую тайну.

8.2. В целях охраны конфиденциальной информации Стороны устанавливают режим коммерческой тайны, который включает правовые, организационные, технические и иные мероприятия, обеспечиваемые каждой из Сторон в своей организации.

8.3. Ни одна из Сторон не будет без предварительного письменного согласия другой Стороны передавать каким бы то ни было третьим лицам конфиденциальную информацию, полученную от другой Стороны. Каждая из Сторон согласна с тем, что ее работники могут использовать конфиденциальную информацию, полученную ею от другой Стороны, только для целей исполнения прав и обязанностей по настоящему Договору.

8.4. Несмотря на ограничения, указанные в настоящем разделе, информация не может являться конфиденциальной, если:

8.4.1. является или станет достоянием общественности при иных обстоятельствах, чем в результате нарушения обязательств по настоящему разделу;

8.4.2. создана получателем самостоятельно или была известна ему или им до ее получения;

8.4.3. информация, самостоятельно полученная Сторонами при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, несмотря на то, что содержание этой информации может совпадать с содержанием конфиденциальной информации, обладателем которой является другая Сторона.

8.5. Каждая из Сторон обязана незамедлительно сообщить другой Стороне о допущенном ею либо ставшем ей известном факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или незаконном использовании конфиденциальной информации третьими лицами. Сторона, по чьей вине при разглашении конфиденциальной информации, которое стало возможным, в том числе и в связи с необеспечением в соответствии с условиями Договора охраны конфиденциальности информации, переданной по Договору, обязана возместить другой Стороне причиненные убытки в полном объеме.

8.6. Положения настоящего раздела распространяются на отношения Сторон в связи с переданной по настоящему договору коммерческой тайной в течение трех лет со дня ее передачи, независимо от срока действия настоящего договора.

8.7. Сторона, которой стала известна конфиденциальная информация, переданная ей другой Стороной, до окончания срока действия договора и в течение трех лет после окончания обязательств по настоящему договору не вправе разглашать конфиденциальную информацию, а также в одностороннем порядке прекращать охрану её конфиденциальности.

8.8. Независимо от положений пунктов 1 - 7 настоящего раздела, каждая из Сторон имеет право предоставлять конфиденциальную информацию другой Стороны:

8.8.1. третьей стороне в той степени, в какой этого требует компетентный суд и на это существует законно обоснованное право, обязанность или требование;

8.8.2. органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения возложенных на них функций по мотивированному требованию;

8.8.3. по запросу судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве, в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации.

При этом в случае наступления условий подпунктов 8.8.1, 8.8.2, 8.8.3 настоящего пункта, другая Сторона, если это разумно осуществимо, должна быть первой поставлена в известность о планируемом предоставлении конфиденциальной информации и не позднее, чем за два рабочих дня до предоставления.

8.9. При реорганизации Сторон права и обязанности, связанные с охраной конфиденциальности информации, которая передана Стороной или получена от другой Стороны, переходят в порядке правопреемства следующим образом:

8.9.1. при слиянии Стороны с другим юридическим лицом - ко вновь возникшему юридическому лицу;

8.9.2. при присоединении Стороны к другому юридическому лицу - к присоединившему юридическому лицу;

8.9.3. при разделении Стороны или при выделении из состава Стороны одного или нескольких юридических лиц - к тому юридическому лицу, к которому согласно разделительному балансу перешли права и обязанности по настоящему договору;

8.9.4. при преобразовании Стороны в другое юридическое лицо - ко вновь возникшему юридическому лицу.

9. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

9.1. Настоящий Договор составлен в четырех экземплярах - по два для каждой из Сторон, вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" без удовлетворения.

Производство по жалобе Федерального агентства по управлению государственным имуществом прекратить.

Взыскать с ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" в пользу ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" 1 000 руб.00 коп. в возмещение расходов по госпошлине ( по 500 руб.00 коп. с каждого).

Возвратить ОАО "Апатит" и ЗАО "ФосАгро АГ" из средств федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 2 000 руб.00 коп. (по 1 000 руб.00 коп. в пользу каждого).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.И.Панкратова

Судьи

Т.Ю.Левина Е.Е.Кузнецова