Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 09АП-1537/2009

город Москва

03 марта 2009 г.

09АП-1537/2009 Дело N А40-53493/08-24-516

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Лаврецкой Н.В., Афанасьевой Т.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыжиковой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2008 по делу N А40-53493/08-24-516, принятое судьей Гукасян Л.Р., по иску открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" к закрытому акционерному обществу "Сибуглемет" (третье лицо - открытое акционерное общество "Москокс") о взыскании 109 225 рублей 52 копеек,

при участии представителей:

истца - Просвирина О.Б. (по доверенности от 25.12.2008 N 558), Щедновой И.Ф. (по доверенности от 25.12.2008 N 527);

ответчика - Воробьева П.Н. (по доверенности от 02.04.2008 N СУМ/08-Д), Шевырева С.А. (по доверенности от 16.01.2009 N СУМ/09-1Д);

третье лицо - извещено, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Новолипецкий металлургический комбинат" (далее - истец, ОАО "НЛМК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Сибуглемет" (далее - ответчик, ЗАО "Сибугелмет") о взыскании 109 225 рублей 52 копеек - стоимости оплаченного по договору поставки от 31.12.2004 N 6/05-02 и недопоставленного в октябре 2005 кокса доменного.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "Москокс" (далее - третье лицо).

Решением суда первой инстанции от 12.12.2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд счел, что товар поставлен истцу в том количестве, которое было сдано перевозчику и оплачено истцом, признав доводы иска о недопоставке необоснованными.

С этим решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Податель жалобы указывает на то, что им была осуществлена приемка товара по количеству в соответствии с согласованным в договоре порядком приемки. В ходе этой приемки выявлена недопоставка. Ответчик возражений по поводу несоблюдения истцом порядка приемки товара не заявил. В связи с недопоставкой кокса ответчик обязан произвести возврат предоплаты в размере 109 225 рублей 52 копеек.

В суде апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представители ответчика с доводами жалобы не согласились, просили решение оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третье лицо о месте и времени рассмотрения жалобы извещено, явку представителя не обеспечило.

Дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, между ЗАО "Сибуглемет" как поставщиком и ОАО "НЛМК" как покупателем заключен договор поставки кокса от 31.12.2004 N 6/05-02 (в ОАО "НЛМК" зарегистрирован 06.04.2005 за N 45397).

Пунктом 4.1 указанного договора стороны установили, что периодом поставки является календарный месяц.

Цена и объемы поставок в октябре - ноябре 2005 года согласованы сторонами в приложении N 2 к договору.

Во исполнение условий названного договора ответчик отгрузил в октябре 2005 года в адрес истца через грузоотправителя (третье лицо) по железнодорожным накладным 187353, 149006, 371624, 364879, 381277, 387287, 308824, 383759, 432625, 437088, 446328, 446220, 441657, 487533, 477193, 563345, 529840, 487553, 477193, 466350, 466374, 454387, 464287, 696291, 696329, 933921 доменный кокс в полувагонах маршрутными отправками.

Кокс оплачен истцом на основании счетов, выставленных ответчиком, исходя из данных о количестве товара, отраженных в железнодорожных накладных.

Истец ссылается на то, что при приемке товара по количеству путем провески каждого полувагона им была выявлена недостача продукции общей стоимостью 109 225 рублей 52 копейки.

Направленные истцом в адрес ответчика претензии оставлены последним без удовлетворения, что и послужило причиной обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал на то, что ответчик поставил истцу то количество кокса, которое отражено в перевозочных документах, а потому нет оснований для взыскания стоимости недопоставленной продукции.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, сделанным без учета и оценки ряда обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

В соответствии с пунктом 2.1 договора приемка товара по количеству производится покупателем в одностороннем порядке, без вызова и участия представителя поставщика. Поставщик вправе принимать участие в приемке товара, если обеспечит присутствие своего полномочного представителя на месте приемки по количеству в момент провески вагонов с товаром и порожних вагонов, либо на месте приемки по качеству в момент выгрузки кокса на складе покупателя.

Согласно пункту 2.2 договора приемка товара по количеству осуществляется покупателем путем провески каждого вагона на весах, поверенных в установленном порядке. Итоги провешивания фиксируются автоматизированной системой взвешивания и оформляются актами провески вагонов с товаром, провески порожних вагонов после выгрузки.

Пунктом 2.3 договора определено, что в случае недостачи (несоответствия массы нетто товара, установленной по результатам провески, массе нетто товара, указанной в железнодорожной накладной) покупатель производит расчет недостачи в порядке, установленном пунктом 3.1 договора. На основании такого расчета покупатель имеет право на возмещение стоимости недостающего товара.

Пункт 3.1 договора устанавливает, что при расчете недостачи товара покупатель учитывает норму естественной убыли, погрешность измерения массы нетто.

При провеске всех вагонов, отгруженных по названным накладным, была выявлена недостача кокса на общую сумму 109 225 рублей 52 копейки.

Факт провески вагонов и размеры недостачи кокса подтверждаются актами провески вагонов с товаром и порожних вагонов, представленными в материалы дела и оформленными в соответствии с условиями сделки.

Возражения ответчика относительно того, что он должным образом исполнил обязательство по поставке, мотивированные ссылками на железнодорожные накладные, нельзя признать обоснованными.

В соответствии со статьей 27 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик имеет право, но не обязан, проверять достоверность массы грузов.

Как видно из железнодорожных накладных в данном случае товар был погружен грузоотправителем, который самостоятельно определил массу груза (без участия перевозчика).

Статьей 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации установлен исчерпывающий перечень случаев, при наступлении которых перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения обязан осуществлять проверку массы груза. В силу пункта 5.2 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 29, по грузам (за исключением контейнеров), перевозимым в вагонах открытого типа подвижного состава, перевозчиком осуществляется проверка путем визуального осмотра груза в вагоне на наличие признаков утраты, недостачи или повреждения и, при отсутствии обстоятельств, предусматривающих необходимость перевозчика принять участие в выдаче груза в соответствии со статьей 41 Устава, такие грузы выдаются в вагонах без проверки.

Груз прибыл в адрес истца в исправных вагонах без следов утраты в пути, о чем имеются соответствующие отметки в железнодорожных накладных.

Из материалов дела не следует, что по спорной поставке имели место обстоятельства, перечисленные в статье 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации. Следовательно, установленных законом и, тем более договором поставки, оснований для привлечения истцом перевозчика к проверке массы груза не имелось.

Суду не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о несохранной перевозке.

Материалы дела в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об обратном.

Так, по части вагонов истцом при провеске выявлены излишки товара, на которые уменьшена предъявленная к взысканию недостача. Наличие излишков свидетельствует о возникновении ошибок именно на стадии заполнения железнодорожных накладных.

Кроме того, по целому ряду вагонов недостача образовалась не вследствие расхождения по массе, а по причине поставки кокса увеличенной влажности, что также подтверждает наличие вины поставщика, а не каких-то иных лиц, в том числе перевозчика. По одному из вагонов (N 66757600) недопоставка возникла вследствие занижения в железнодорожной накладной веса самого вагона, что также подтверждает небрежность при оформлении перевозочных документов.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, что недостача груза произошла в результате недопоставки вызванной рядом причин (недогрузом, погрузкой кокса повышенной влажности и искажением веса вагона).

Расчет недостачи, выполненный истцом, судом апелляционной инстанции проверен и признан обоснованным.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Стороны сделки согласовали условие о том, что приемка производится истцом в одностороннем порядке без вызова представителей ответчика, при обнаружении недостачи приемка не приостанавливается (пункту 2.1, 2.6).

Приемка истцом осуществлена в соответствии с условиями сделки с составлением сформированных автоматизированной системой взвешивания актов провески вагонов с товаром и актов провески порожних вагонов после выгрузки.

При расчете цены иска истцом учтены как погрешность взвешивания, так и нормы естественной убыли и потерь к тем вагонам, в которых обнаружена недостача или имеются излишки продукции. Из объема недостачи произведено вычитание объема излишков.

Возражения ответчика относительно того, что поставка кокса повышенной влажности является недостатком качественным, а не количественным, апелляционная инстанция не принимает.

Истец и ответчик в приложении N 2 к договору согласовали проведение расчетов по сделке исходя из пересчета массы кокса на сухое вещество, а в самом договоре согласовали применение государственного стандарта 2661-81 "Кокс каменноугольный, пековый и термоантрацит. Правила приемки".

Согласно указанному стандарту (пункт 7, приложение N 2) показатель массовой доли рабочей влаги, определяемой у потребителя, используют для определения сухой массы поступившей партии.

Коль скоро, масса влаги, превышающая допустимую, исключается из веса поставленного товара, и расчеты производятся между сторонами в пересчете на сухое вещество, влага является не качественной, а количественной характеристикой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 466 Гражданского кодекса Российской Федерации если продавец передал в нарушение договора купли-продажи товара покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Кокс оплачен истцом исходя из данных накладных, фактическая поставка состоялась в меньшем размере.

В связи с этим истец обоснованно требует возврата 109 225 рублей 52 копеек.

Решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Расходы по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2008 по делу N А40-53493/08-24-516 отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Сибуглемет" в пользу открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" 109 225 рублей 52 копейки в возмещение убытков, а также 4 684 рубля 51 копейку в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Н.В. Лаврецкая Т.К.Афанасьева