Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 09АП-1847/2009

г. Москва

Дело N А40-59223/08-90-231

"02" марта 2009 г.

N 09АП-1847/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "25" февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008г.

по делу N А40-59223/08-90-231, принятое судьёй Петровым И.О.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПОРШЕ РУССЛАНД"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 02.06.2008г. N 02-02/13,

при участии в судебном заседании:

от заявителя Паршиной О.А. по дов. N ПРУ/08-029 от 12.09.2008г., Равинского М.А. по дов. N ПРУ/08-028 от 12.09.2008г.;

от заинтересованного лица Гаевой С.А. дов. N 6 от 29.12.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ПОРШЕ РУССЛАНД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 02.06.2008г. N 02-02/13 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить НДС в сумме 7 752 485 руб., начисленного на основании подп. "б" и "в" п. 1.2.2 и п. 1.2.4 мотивировочной части решения; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по НДС и налогу на прибыль, начисления пени по НДС и налогу на прибыль; предложения внести исправления в бухгалтерский учет.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008г. требования заявителя удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных ООО "ПОРШЕ РУССЛАНД" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. по НДС, налогу на прибыль (доход) предприятий и организаций, налогу на имущество, ЕСН, транспортному налогу с организаций, НДФЛ.

По результатам проверки принято решение от 02.06.2008г. N 02-02/13 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, предложено уплатить доначисленные налоги, пени и внести соответствующие изменения в бухгалтерский учет.

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель подал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которая письмом от 02.09.2008г. N 34-25/082794 оставлена без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с п. 3.1 ст. 3 Устава к видам деятельности заявителя относится, в числе прочего, розничная торговля автомобилями и моторами всех видов, частями и узлами к ним.

В 2004 году для осуществления уставной деятельности заявителя начато строительство "Торгово-технического центра по продаже и обслуживанию автомобилей" по адресу: 125445, г. Москва, Ленинградское шоссе, 71А, стр. 10. Строительство здания завершилось 17.09.2007г.

Право собственности на законченное строительством здание зарегистрировано 15.11.2007г., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности серия 77 АЖ N 104454. В настоящее время заявитель осуществляет в здании свою основную предпринимательскую деятельность.

Заявитель 05.12.2007г. поставлен на налоговый учет в ИФНС России N 43 по г. Москве, что подтверждено соответствующим свидетельством о постановке на налоговый учет. Ранее заявитель состоял на налоговом учете в МИ ФНС России N 13 по Московской области.

Согласно подпунктам "б" и "в" п. 1.2.2 мотивировочной части решения налоговый орган восстановил налоговые вычеты по НДС в сумме 7 743 370 руб. за налоговые периоды 2006 года, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства "Торгово-технического центра по продаже и обслуживанию автомобилей" и предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ.

Судом установлено, что непринятые инспекцией налоговые вычеты по НДС заявлены в уточненных налоговых декларациях по НДС за периоды с января по ноябрь 2006 года, поданных в МИ ФНС России N 13 по Московской области в 2007 году.

МИ ФНС России N 13 по Московской области провела камеральные проверки указанных уточненных деклараций и, не установив нарушений, приняла решения о возмещении сумм НДС за периоды май, июнь, июль, август, октябрь 2006 года, то есть за все периоды, в которых у заявителя образовался НДС к возмещению (т. 6 л.д. 44, 69, 87, 140, т. 7 л.д. 20).

Инспекция указывает, что в нарушение ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005г. N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" заявитель неправомерно принял к вычету НДС, предъявленный в период с 01.01.2005г. по 01.01.2006г. поставщиками работ (услуг), приобретенных для капитального строительства (экспертиза, приобретение проектной документации и т.д.), т.к. данные работы (услуги) не относятся к строительным работам по подп. 4.2 Инструкции "О порядке составления статистической отчетности по капитальному строительству", утвержденной Постановлением Госкомстатом России от 03.10.1996г. N 123.

Кроме того, инспекция указывает, что часть счетов-фактур, явившихся основанием для принятия указанных сумм НДС к вычету, составлены с нарушением ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом налоговый орган отказался принимать во внимание счета-фактуры, исправленные путем замены, сославшись на то, что такая форма исправления недостатков в счетах-фактурах не установлена ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованны отклонены по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005г. N 119-ФЗ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

Судом установлено, что заявитель воспользовался правом, предоставленным Федеральным законом от 22.07.2005г. N 119-ФЗ и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и подал уточненные декларации по НДС за периоды 2006 года, в которых увеличил налоговые вычеты на суммы НДС, предъявленного налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками - ООО "СтройЮнител", ООО "Рамэнка", ГУП "Мосгоргеотрест", ОАО "Проектный институт N 2", ООО "Арктика СВ-Проект", ГУП УПСН "Москомархитектура", ОАО "Московская областная электросетевая компания", ГУП "Мосводосток", ООО "Гипроавтопром", ООО "Ладистен", ООО "Научно-технический центр "Промтехэкспертиза", ГУП "ГлавАПУ", Государственный природоохранный центр, ООО ПСО "ДорЦентр", ООО "Ассманн Бератен+Планен", компания "Си Эм Эс Хаше Зигле Гмбх", ООО "НПО Санпроектмонтаж", ГУП "Гормост", ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии города Москвы", МГУП "Мосводоканал") и уплаченного им при проведении капитального строительства и не принятого к вычету в установленном порядке.

Заявителем в материалы дела и в налоговый орган представлены документы, подтверждающие правомерность применения налогового вычета по НДС по указанным подрядным организациям, а именно: договоры, счета, акты выполненных работ, акты приема-передачи, акты, счета-фактуры, платежные поручения, (т. 2 л.д. 17-150, т. 3, т. 4 л.д. 1-114).

Согласно ст.ст. 47 и 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации для подготовки проектной документации, строительства объектов капитального строительства выполняются инженерные изыскания и не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Для осуществления строительства обязательным условием является проведение архитектурно-строительного проектирования путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства.

Таким образом, проектные, изыскательские, экспертные и иные работы (указанные в предметах спорных договоров), являются неотъемлемой частью строительно-монтажных работ, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации, и неразрывно связаны с осуществлением капитального строительства.

Кроме того, в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг, утвержденном Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.11.2001г. N 454-ст, строительство, продукция и услуги строительства, и работы (услуги) сопутствующие строительству согласно ст.ст. 47 и 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации закреплены в разделе "F" части 1 и части 2 Классификатора, и в разделе "К" частей 1 и 2 Классификатора.

Ссылка налогового органа на Инструкцию "О порядке составления статистической отчетности по капитальному строительству", утвержденную Госкомстатом России от 03.10.1996г. N 123, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку указанная Инструкция не содержит правил принятия к вычету НДС в целях налогообложения, а предусматривает общие методологические положения, относящиеся к формам государственного статистического наблюдения по капитальному строительству.

При рассмотрении данного эпизода судами учитывалась сложившаяся судебная практика по данному вопросу, а также правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 20.02.2008г. N 1529/08.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель выполнил все условия для принятия налогового вычета, установленные в п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005г. N 119-ФЗ и ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и обоснованно принял к вычету НДС в сумме 5 169 002 руб. в течение налоговых периодов 2006 года.

Довод инспекции о нарушении заявителем требований ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в ряде счетов-фактур (т. 4 л.д. 115-150, т. 5 л.д. 1-88) по указанным работам и услугам нет указания или неверно указаны номера платежно-расчетных документов, по которым контрагентом заявителя (ООО "Рамэнка", ООО "Арктика-СВ-Проект", Государственный природоохранный центр, ООО ПСО "ДорЦентр", ООО "Ассманн Бератен+Планен", МГУП "Мосводоканал", ООО "Арктика-СВ-Проект", ООО "Калнозолс строительство", ООО "Газмонтаж") получены авансовые платежи, в оплату части стоимости работ (услуг), неверно указан адрес грузополучателя, покупателя, номер платежного поручения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Как верно указал суд первой инстанции, неуказание (неверное указание) в спорных счетах-фактурах номера платежного поручения, адреса грузополучателя, покупателя, номер платежного поручения, является несущественным нарушением, и не повлияло на перечисление НДС подрядчикам (исполнителям).

В счетах-фактурах имеются все реквизиты, позволяющие идентифицировать подрядчика и заказчика.

Факт оплаты НДС поставщику не оспаривается налоговым органом.

В связи с этим отсутствие (неверное указание) в счетах-фактурах номера платежного поручения, адреса грузополучателя, покупателя, номер платежного поручения, само по себе не является самостоятельным основанием для отказа в применении вычета по НДС.

Кроме того, заявитель одновременно с возражениями на акт выездной налоговой проверки представил исправленные спорные счета-фактуры, что подтверждается письмом от 14.05.2008г. N 90 (т. 2 л.д. 10, т. 4 л.д. 2-4).

Однако инспекция исправленным счетам-фактурам оценки не дала, так как посчитала невозможным применение замены как способа восполнения информации в счете-фактуре.

При этом налоговый орган указал, что данный способ исправления не предусмотрен ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а также сослался на то, что предоставление замененных счетов-фактур не может являться исправлением, т.к. в налоговом деле будут находиться два счета-фактуры одинаковой юридической силы.

Суд первой инстанции, отклоняя данный довод инспекции, правомерно указал, что ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит способов допустимых или недопустимых исправлений и восполнений счетов-фактур, а также не запрещает на основании исправленного счета-фактуры принять НДС к вычету.

Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000г. N 914, не содержат положений о том, что допущенные при оформлении счетов-фактур нарушения не могут быть устранены, а недостающая информация - восполнена. В Правилах также не содержится запрета на восполнение недостающей информации или иное исправление счета-фактуры путем их замены.

Ссылка инспекции на то, что в налоговом деле будет два счета-фактуры, не может быть принята во внимание, поскольку инспекции не обосновала, как наличие замененного счета-фактуры повлияет на право заявителя, закрепленное в ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005г. N 119-ФЗ.

При рассмотрении данного эпизода судами учитывалась сложившаяся судебная практика по данному вопросу, а также правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 13.07.2007г. N 7993/07.

Кроме того, инспекцией также не был принят счет-фактура, выставленный ГУП УПСН "Москомархитектуры", в связи с тем, что к счету-фактуре не представлен акт приемки.

Судом установлено, что заявитель предоставил акт вместе с возражениями. Однако налоговый орган при вынесении решения необоснованно не принял во внимание этот дополнительно представленный документ.

Таким образом, заявителем выполнены все условия для применения права на налоговый вычет, установленные ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации и обоснованно предъявлены к вычету спорные суммы НДС.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не учел при исчислении налоговой базы операцию по безвозмездной передаче (реализации) спортивной одежды молодежному футбольному спортивному клубу "Блаувайс Москва 2004", в результате чего налоговая база по НДС за июль 2006 года занижена на 59 755 руб. В связи с этим доначислен НДС за июль 2006 года в сумме 9 115 руб.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения НДС реализацией считается передача права собственности на товары (работы, услуги) на возмездной основе.

Судом установлено, что заявитель произвел оплату спортивной одежды, а не ее передачу (т. 5 л.д. 91). Спортивная одежда не передавалась от торговой организации заявителю и от заявителя спортивному клубу.

Из регистров бухгалтерского учета налогоплательщика также не следует, что он осуществлял получение и оприходование данной спортивной формы, а затем ее списание.

Таким образом, вывод налогового органа не соответствует п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 11.08.1995г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" под благотворительной деятельностью, следует понимать добровольную деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.

В силу ст. 2 Закона о благотворительной деятельности благотворительная деятельность осуществляется, в том числе, в целях содействия деятельности в сфере профилактики и охраны здоровья граждан, а также пропаганды здорового образа жизни, улучшения морально-психологического состояния граждан; содействия деятельности в сфере физической культуры и массового спорта.

Из материалов дела следует, что заявитель получил от Председателя молодежного футбольного спортивного клуба "Блаувайс Москва 2004" при посольстве Федеративной республики Германии письмо от 01.07.2006г. с просьбой оказать благотворительную помощь молодежной футбольной команде в виде оплаты за спортивную форму (т. 5 л.д. 90). Как указано в письме спортивный клуб занимается развитием детского и молодежного спорта на территории Российской Федерации.

Заявитель добровольно и безвозмездно оказал помощь путем перечисления денежных средств в оплату счетов за спортивную одежду фирмы SPORTPOINT в сумме 1 740 евро, что подтверждено выпиской банка от 10.07.2006г.

Затраты на оплату спортивной одежды отнесены на расходы, не учитываемые для целей налогообложения прибыли, что подтверждено карточкой счета 91.2 "Прочие доходы и расходы: Благотворительность" за период 10.07.2006г. по 31.10.2006г. (т. 5 л.д. 89).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности доначисления заявителю НДС в сумме 9 115 руб. по данному эпизоду.

Кроме того, инспекция незаконно восстановила вычеты на сумму 7 743 370 руб. и доначислила НДС в сумме 9 115 руб. ввиду следующих обстоятельств.

Как верно указал суд первой инстанции, восстановление вычетов на сумму 3 149 150 руб. не влечет автоматически образования у заявителя недоимки на ту же сумму, так как отказ в вычетах не свидетельствует о том, что за соответствующие налоговые периоды произошло занижение налога к уплате в указанной сумме, и возникла недоимка по НДС.

Сумма вычетов по НДС восстановлена за май, июль, август, сентябрь, октябрь и ноябрь 2006 года в общей сумме 3 149 150 руб.

Инспекция указывает, что сумма штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 20 процентов исчислена, исходя из задолженности по НДС в размере 4 846 039 руб.

По мнению налогового органа, при рассмотрении налоговых деклараций по НДС и данных о фактической уплате в бюджет налога с 20.02.2005г. по дату акта имеется переплата и недоимка, что подтверждает неуплату НДС. Неуплата составляет 10 901 635 руб., что привело к начислению пени на сумму 345 716 руб.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени за неуплату налогов.

Судом установлено, что в резолютивной части решения инспекции не указаны налоговые периоды, за которые производится взыскание НДС, также не указаны периоды, в которых восстановлены суммы НДС.

Также в решении не приведен расчет сумм недоимки за каждый налоговый период, штрафа и пени. Заявителю не представлены приложения к решению, содержащие сведения о состоянии расчетов с бюджетом, положенных в основу выводов о недоимке, и расчет пеней.

Как верно указал суд первой инстанции, возникновение у заявителя задолженности (недоимки) перед федеральным бюджетом по уплате НДС за каждый налоговый период, по которому доначислен налог, должно подтверждаться доказательствами. Налоговый орган обязан проверить имеются ли основания для освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности по ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации.

В решении инспекции в нарушение положений ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не содержится обстоятельств, на основании которых налоговый орган сделал вывод о наличии недоимки по каждому из налоговых периодов по НДС

Инспекция не указала, каким способом, с какой суммы недоимки по налогу, за какое количество дней, по какой ставке произвел расчет пени по НДС, что не позволяет оценить правильность расчета сумм пени, в том числе применение соответствующей ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, количество дней просрочки. Налоговый орган не доказал обоснованность применения ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации и правильность расчета суммы пени по НДС в размере 345 716 руб.

Судом установлено, что приложение к акту проверки с расчетом пени по НДС (т. 1 л.д. 138-147) получено заявителем 16.09.2008г., т.е. после 6 месяцев после получения акта проверки и оспариваемого решения. В связи с чем заявитель был лишен права подать свои возражения на расчет пени в ходе досудебного урегулирования спора.

Составленный налоговым органом расчет пени по НДС правомерно не принят судом, поскольку в столбце "Сальдо по лицевой карте" не отражены суммы уточненных налоговых деклараций за спорные периоды 2006 года, суммы возмещения НДС по решениям МИ ФНС России N 13 по Московской области от 21.11.2007г. N 1675, от 23.01.2008г. N 1380, N 1380, N 1660, от 01.02.2008г. N 1663, от 14.09.2007г. N 732.

При переходе на налоговый учет из МИ ФНС России N 13 по Московской области в ИФНС России N 43 по г. Москве не были переданы документы и лицевой счет, что нарушает права заявителя на своевременное возмещение НДС и отражение уменьшения доначисленных ранее сумм налога, и возлагает на заявителя не установленную законом обязанность по уплате НДС, штрафа и пени.

Также суд, исследовав Расчет сальдо расчетов с федеральным бюджетом по НДС на 31.12.2006г., представленный заявителем, установил, что у заявителя имеется переплаты по НДС за 2006 год в сумме 48 803 000 руб., что в несколько раз превышает сумму восстановленных вычетов (т. 7 л.д. 22).

Факт наличия переплаты у заявителя подтверждается также карточкой лицевого счета на 20.11.2008г. по федеральному бюджету по НДС; уведомлением о дате проведения сверки - 23.12.2008 г.; таблицами по НДС и по налогу на прибыль (федеральный бюджет и бюджет субъектов), с указанием начисленных (уплаченных, уменьшенных) сумм налога; актами сверок по НДС и по налогу на прибыль (федеральный бюджет и бюджет субъектов) за период с 01.01.2008г. по 23.12.2008г.

Таким образом, выводы налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени по ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации являются незаконными и необоснованными.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008г. по делу N А40-59223/08-90-231 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Л.Г. Яковлева М.С. Сафронова