Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 09АП-2092/2009

г. Москва

Дело N А40-42273/08-114-150

"03" марта 2009 г.

N 09АП-2092/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Марковой Т.Т., Окуловой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2008 года

по делу N А40-42273/08-114-150, принятое судьёй Терехиной А.П.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Дианта Маркет"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

третье лицо - Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве

о признании недействительным требования в части, незаконным решения в части, об обязании возвратить незаконно взысканные суммы налогов и пеней.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Самойлова О.А. по дов. N 05-12/00630 от 19.01.2009

от заинтересованного лица - Рафиковой Г.Р. по дов. N 05-24/96503 от 22.10.2008.

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Дианта маркет" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве о признании недействительным требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 22.05.2008 г. N 16865 в части взыскания налога в размер 444 642, 80 руб. и в части взыскания пени в размере 20 485, 17 руб. (строки 1-5, 7 требования), о признании незаконным решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика от 17.06.2008 г. N 14127 в части взыскания налога в размере 444 642, 80 руб. и пени в размере 20 485, 17 руб., об обязании ИФНС России N 2 по г. Москве вернуть незаконно взысканные суммы налогов и пеней: - по НДС в размере 444 642, 80 руб., - пени по нему в сумме 17 100, 81 руб., - пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 3 019, 12 руб., - пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 131, 73 руб., - пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 226, 51 руб., - пени по транспортному налогу с организаций в размере 7 руб.

Определением от 17.11.2008 Арбитражного суда г. Москвы к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ИФНС России N 18 по г. Москве.

Решением суда от 22.12.2008г. требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Дианта Маркет" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что недоимка и пени по налогу на добавленную стоимость у заявителя возникла в связи с передачей сальдовых остатков реорганизованного ООО "Дианта-АВТО". По мнению Инспекции задолженность по налогу и пени подтверждается односторонним актом сверки расчетов ООО "Дианта-АВТО" N 3 по состоянию на 22.11.2007г. и вынесенными Инспекцией ФНС России N18 по г. Москве Решением о привлечении ООО "Дианта-АВТО" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.11.2007 г. N 15-1376 и Решением об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению от 12.11.2007 г. N 1299.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 2 по г. Москве в адрес заявителя направлено требование N 16865 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.05.2008 г. по сроку уплаты 07.06.2008 г. (т.1 л.д. 7), в соответствии с которым ООО "Дианта маркет" обязано уплатить недоимку по НДС в сумме 444 642, 80 рублей и пени за несвоевременную уплату НДС, ЕСН, налога на прибыль и транспортного налога на общую сумму 28 859, 75 рублей.

В сопроводительном письме N 16в-19/11722 от 26.05.2008 г. инспекция указывает, что недоимка по НДС возникла вследствие неисполнения обязанности по уплате налога реорганизованным ООО "Дианта маркет" в форме присоединения.

Налоговым органом 17.06.2008 г. вынесено решение N 14127 о взыскании налогов, сборов, пени за счет денежных средств налогоплательщика и выставлены инкассовые поручения NN 21863, 21864, 21861, 21858, 21860, 21859 от 17.06.208 г. Денежные средства списаны со счета заявителя 01.07.2008 г. и 02.07.2008 г.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

В соответствии с абзацем 4 пункта 2.4 Методических указаний, утвержденных Приказом ФНС России от 20.12.2004 N САЭ-3-09/165@, налоговый орган по прежнему месту нахождения проводит сверку расчетов налогоплательщика с бюджетом, государственными внебюджетными фондами на дату снятия налогоплательщика с учета. В случае уклонения налогоплательщика от проведения сверки расчетов с бюджетом и, как следствие, невозможности направить в установленные сроки в налоговый орган по новому месту нахождения налогоплательщика согласованный акт сверки в налоговый орган направляются акт сверки, согласованный в одностороннем порядке налоговым органом, уведомление, подтверждающее действия налогового органа по приглашению налогоплательщика для проведения сверки, уведомление о направлении акта сверки по почте.

В соответствии с представленной в материалы дела копией Уведомления о проведении сверки расчетов с бюджетом N 07-10/б/н от 07.12.2007 г. (т.1 л.д. 68) ООО "Дианта-АВТО" приглашалось на сверку. Однако, судом первой инстанции правомерно установлено, что указанное уведомление направлялось по адресу ООО "Дианта-АВТО", реорганизованного 22.11.2007 г., уже после реорганизации, и что ООО "Дианта-АВТО" заблаговременно 13.09.2007 г. обращалось в налоговый орган и проводило сверку расчетов по налогам по собственной инициативе, а также 26.10.2007 г. уведомляло налоговый орган о предстоящей реорганизации (т.1 л.д. 48-50, 85-87). Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что односторонний Акт сверки расчетов N 3, переданный в Инспекцию, не является надлежащим доказательством наличия у ООО "Дианта-АВТО" и его правопреемника оспариваемой задолженности.

Более того, из поданного в ИФНС России N 18 по г. Москве заявления ООО "Дианта-АВТО" N 41 от 07.09.2007 г. и прилагаемого к сообщению о реорганизации решения о реорганизации (Протокол от 19.10.2007 г. N 6) следует, что ИФНС России N 18 по г. Москве был известен новый адрес ООО "Дианта-АВТО": 127051, Москва, Цветной бульвар, д. 30, стр. 1, оф. С1.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о том, что Решение о привлечении ООО "Дианта-АВТО" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.11.2007 г. N 15-1376 и Решение об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению от 12.11.2007 г. N1299, приняты Инспекцией ФНС России N 18 по г. Москве с нарушениями налогового законодательства и также не могут являться надлежащим доказательством наличия у ООО "Дианта-АВТО" и его правопреемника оспариваемой задолженности.

Из материалов дела следует, что камеральная проверка налоговой декларации за февраль 2007 г. началась 19.07.2007 г. и окончена 01.10.2007 г., то есть за пределами трехмесячного срока, установленного ст. 88 НК РФ.

Акт камеральной проверки от 02.10.2007 г. направлен в ООО "Дианта-АВТО" 05.10.2007 г. по адресу: г. Москва, ул. М. Семеновская, д. 11а, стр. 4 в то время, как уже с 13.09.2007 г. ИФНС России N 18 по г. Москве был известен новый адрес (т.1 л.д. 85). ИФНС России N 18 по г. Москве не исполнена обязанность по вручению акта налоговой проверки, что лишило ООО "Дианта-АВТО" право предоставить возражения по акту.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Дианта-АВТО" уведомлялось о времени и месте рассмотрения материалов камеральной проверки, что в соответствии с ч. 12 ст. 101.4 НК РФ свидетельствует о существенном нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля и является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что решение о привлечении ООО "Дианта-АВТО" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.11.2007 г. N 15-1376 в нарушение ст. 101 НК РФ вынесено до истечения срока, предусмотренного для представления возражений по акту.

Судом первой инстанции также установлено, что Решение о привлечении ООО "Дианта-АВТО" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.11.2007 г. N 15-1376 и Решение об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению от 12.11.2007 г. N 1299, вынесены разными датами и направлены в адрес ООО "Дианта-АВТО" 27.11.2007 г., то есть уже после реорганизации ООО "Дианта-АВТО" (22.11.2007г.).

На момент направления решений, у налогового органа имелись данные об изменении адреса местонахождения общества. Однако, решения направлены не по месту нахождения общества, следовательно, не получены заявителем.

Кроме того, ответчик не представил суду доказательств в подтверждение того, что им предпринимались попытки вручить копии решения налогоплательщику в соответствии со ст. 100 НК РФ.

Более того, у ООО "Дианта-АВТО" не возникло недоимки по уплате НДС в бюджет по налоговой декларации за февраль 2007 г., поскольку данная сумма налога была заявлена к возмещению из бюджета. Также из решения N 1299 от 12.11.2007 г. (т.1 л.д. 122) следует, что применение налоговых вычетов по НДС в сумме 450 454 рублей признано необоснованным, завышения (занижения) налоговой базы не установлено. Однако, данная сумма не является налогом, подлежащим уплате в бюджет.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 г. N 15557/06, налогоплательщик вправе представить в арбитражные суды документы, которые являются основанием для получения налогового возмещения, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о праве на применение налогового вычета.

Представленные заявителем в материалы дела налоговая декларация за февраль 2007 г. (т.1 л.д. 88-92), а также книга покупок и счета-фактуры за февраль 2007 г., обосновывают право ООО "Дианта-АВТО" на предъявление к возмещению из бюджета НДС в размере 450 454 рублей (т.1 л.д. 93-104).

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что требование выставлено инспекцией с нарушением трех месячного срока, предусмотренного ст. 70 НК РФ, так как недоимка по налогам ООО "Дианта-АВТО" должна быть выявлена 22.11.2007 г., то есть до даты внесения сведений о реорганизации в ЕГРЮЛ.

Также судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что требование N 16865 подлежит признанию недействительным и в части начисления пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный бюджет в размере 3 019, 12 руб., - пени по ЕСН, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 131, 73 руб., - пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 226, 51 руб., - пени по транспортному налогу с организаций в размере 7 руб.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В оспариваемом требовании налоговый орган требует уплатить пени за несвоевременную уплату ЕСН по сроку 15.04.2008 г.

В соответствии с представленным расчетом авансовых платежей по ЕСН за 1 квартал 2008 г. заявителю надлежало уплатить в федеральный бюджет - 82 952 рубля, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 15 208 рублей (т. 1 л.д. 29-37). Представленные в материалы дела платежные поручения N 2285 и 2284 от 14.04.2008 г. подтверждают, что заявитель своевременно исполнил обязанность по уплате ЕСН в бюджеты (т. 1 л.д. 27,28). В дело также представлена выписка Банка за 14.04.2008 г. о списании с расчетного счета заявителя денежных средств по данным платежным поручениям (т.1 л.д. 38).

Кроме того, сторонами проведена сверка расчетов по ЕСН по состоянию на 22.05.2008 г., о чем составлены акты сверки N 15 и 16 от 22.09.2008 г. Акты сверки подписаны без разногласий и подтверждают наличие переплаты по налогу и по пени (т.1 л.д. 105-110).

Таким образом, пени за несвоевременную уплату ЕСН по сроку 15.04.2008 г. начислены ИФНС России N 2 по г. Москве незаконно, и требование в этой части подлежит признанию недействительным.

Оспариваемое требование в части уплаты пени за несвоевременно уплаченный налог на прибыль по сроку 28.04.2004 г. выставлено налоговым органом с нарушением сроков, установленных ст. 70 НК РФ, за пределами трехгодичного срока и подлежит признанию недействительным. Более того, сторонами проведена сверка расчетов по налогу на прибыль, о чем был составлен акт сверки N 8 от 22.09.2008 г. (т.1 л.д. 111-113). Акт подписан сторонами с разногласиями, но даже по данным налогового органа у заявителя имеется переплата по пени в размере 13 870, 49 рублей.

Требование инспекции в части начисления пени по транспортному налогу по сроку уплаты 22.05.2008 г. подлежит признанию недействительным, как выставленное с нарушением ст. 69 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога.

В нарушение п. 4 ст. 69 НК РФ в требовании отсутствует указание на дату, с которой произведено начисление пени, что не позволяет проверить обоснованность начисления пени, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое требование, а также вынесенное на его основании решение N 14127 от 17.06.2008 г., незаконно возлагают на заявителя в указанной части обязанность по уплате налогов и пени, в связи с чем действия инспекции по выставлению инкассовых поручений NN 21863, 21864, 21861, 21858, 21860, 21859 от 17.06.208 г. также признаются судом незаконными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2008 по делу N А40-42273/08-114-150 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова