Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2009 г. N 09АП-2176/2009

г. Москва

Дело N А40-50409/08-142-191

04 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 марта 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Птанской Е.А., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 г. по делу N А40-50409/08-142-191, принятое судьей Дербеневым А.А.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Кузбассэнерго" к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4, третье лицо - Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

о признании незаконными действий налогового органа по проведению зачета,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Лермонтова И.Э. по доверенности N 70-002/192 от 27.01.2009 г., паспорт 32 04 047779 выдан 28.03.2003 г., Борщенко П.А. по доверенности N 70-002/160 от 31.12.2008 г., паспорт 32 03 970947 выдан 25.03.2003 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Карпова Е.А. по доверенности N 55-12/03046 от 27.10.2008 г., удостоверение УР N 433238, Семина О.К. по доверенности N 04-08/19849 от 28.10.2008 г., удостоверение УР N 433244

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 г. заявление Открытого акционерного общества "Кузбассэнерго" (далее по тексту - ОАО "Кузбассэнерго") удовлетворено.

Суд первой инстанции признал незаконными в силу несоответствия требованиям ст. 78 НК РФ действия Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее по тексту - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4) в отношении ОАО "Кузбассэнерго" по зачету переплаты по НДС в уплату пеней по НДС в размере 35 288 817 руб., имевшие место 23.05.2008 г.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ОАО "Кузбассэнерго" отказать.

Заявитель по делу - ОАО "Кузбассэнерго" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Представитель третьего лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - ИФНС по г. Кемерово) в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания инспекция извещена надлежащим образом. Через канцелярию суда от налогового органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ИФНС по г. Кемерово Кемеровской области поддержало правовую позицию МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4.

Рассмотрев дело в отсутствие третьего лица в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 23.05.2008 г. МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 произведен зачет переплаты по НДС N 1547 от 13.05.2008 г. на сумму 35 288 817 руб. в счет погашения задолженности по пене по НДС, о чем инспекция направила налогоплательщику извещение от 23.05.2008 г. N 11-10/08791.

В обоснование правомерности проведения зачета налоговый орган ссылается на факт наличия у заявителя недоимки по пени.

Из материалов дела усматривается, что 10.04.2003 г. ИФНС России по г. Кемерово по результатам выездной налоговой проверки принято решение N 250 о привлечении общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

На основании данного решения налоговым органом выставлено и направлено налогоплательщику требование от 17.04.2003 г. N 160, согласно которому обществу предложено уплатить недоимку по НДС в размере 201 542 042 руб. и начисленные на указанную недоимку пени в размере 149 784 997 руб.

Общество обжаловало решение в части, а также требование об уплате налога в Арбитражный суд Томской области.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Томской области от 26.01.2005 г. по делу N А67-12229/04 решение ИФНС России по г. Кемерово признано соответствующим законодательству о налогах и сборах в части доначисления НДС в размере 200 843 912 руб. и начисления пени в размере 149 784 997 руб., а в части начисления штрафа - недействительным.

При рассмотрении Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации заявления ИФНС России по г. Кемерово о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу N А67-12229/04 общество заявило отказ от требования о признании недействительным решения ИФНС России по г. Кемерово в части доначисления недоимки по НДС в размере 200 843 912 руб., начисления соответствующей пени и начисления штрафа в размере 40 168 782 руб., а также ходатайство о прекращении производства по делу в данной части.

31.10.2006 г. постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 4239/06 заявление общества об отказе от требования в названной части удовлетворено; состоявшиеся по делу судебные акту в данной части отменены и производство по делу в этой части прекращено.

Решение суда в части уплаты недоимки по НДС было фактически исполнено заявителем, что не оспаривается налоговым органом.

31.10.2004 г. общество встало на налоговый учет в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4.

За период с даты вынесения ИФНС России по г. Кемерово решения N 250 (10.04.2003 г.) до даты уплаты недоимки (01.06.2005 г.) заявителю начислены пени в размере 56 542 807,12 руб.

07.06.2006 г. налоговый орган выставил и направил обществу в порядке ст. 69 НК РФ требование N 135 об уплате указанной задолженности по пене.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2007 г. по делу N А40-44051/06-87-239 признано недействительным требование N 135 об уплате пени по НДС в размере 56 542 807,12 руб. по состоянию на 07.06.2006г.

Тем не менее, налоговый орган решил погасить имеющуюся у заявителя задолженность путем проведения зачетов из образовавшейся у общества переплаты, в том числе 13.05.2008 г. на сумму 35 288 817 руб.

Апелляционный суд считает неправомерными действия налогового органа по зачету переплаты по НДС в уплату пеней по НДС в размере 35 288 817 руб.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 5274/06 от 24.10.2006г. зачет является формой принудительного взыскания задолженности, соответственно, в отношении зачета обязателен порядок последовательного выполнения процедур взыскания, предусмотренный ст. ст. 46, 69, 70 НК РФ (первичным является выставление требования, вторичным - бесспорное и судебное взыскание в определенные сроки). Зачет имеющейся у налогоплательщика переплаты в счет уплаты пени без наличия выставленного налогоплательщику требования об уплате пени неправомерен.

Требование N 135 от 07.06.2006г., на которое ссылается налоговый орган, было обжаловано заявителем в суд и признано недействительным.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, налоговый орган не вправе ссылаться на правомерность проведения зачета при наличии вступившего в законную силу решения суда, признавшего недействительным требование N 135 на сумму 56 542 807,12 руб.

В определении Конституционного суда РФ от 8 февраля 2007 г. N 381-О-П указано, что задолженность налогоплательщика определяется на основании решения налогового органа по результатам налоговой проверки, о котором он уведомлялся, и, следовательно, ему были известны или должны были быть известны фактические обстоятельства, послужившие основанием для осуществления зачета излишне уплаченного налога в счет образовавшейся задолженности. Это, в частности, подтверждается Приказом Федеральной налоговой службы от 15 сентября 2005 года N САЭ-3-19/44б@, в соответствии с пунктом 3.1.4 которого налоговым органом может быть принято самостоятельное решение о зачете переплаты по налогу, сбору, а также пени только в счет погашения недоимки, размер которой ранее был сверен с налогоплательщиком. Поэтому налоговый орган вправе самостоятельно произвести данный зачет без дополнительного предварительного уведомления налогоплательщика.

В отношении задолженности по пене в размере 56 419 624,96 руб. налоговым органом не выносилось решение по результатам налоговой проверки, о котором ОАО "Кузбассэнерго" уведомлялось, и, следовательно, заявителю не известны фактические обстоятельства, послужившие основанием для осуществления зачета излишне уплаченного налога в счет образовавшейся задолженности по пене.

В решении ИФНС России по г.Кемерово от 10.04.2003г. N 250 не содержится сведений о доначислении сумм в размере 56 419 624,96 руб., периоде начисления данной пени и сроке уплаты налога, по которому были начислены пени.

В апелляционной жалобе налоговый орган в подтверждение правомерности начисления пени ссылается на акт совместной сверки N 141 по состоянию 01.04.2008г., согласно которому налогоплательщик согласен с наличием у него данной задолженности - акты подписаны налогоплательщиком "без разногласий".

Данный довод налогового органа является необоснованным, поскольку сумма пени в размере 56 419 624,96 руб. указана в акте сверки в строке "приостановленные к взысканию платежи", то есть, по данным суммам налоговым органом не производились какие-либо действий по их принудительному взысканию и, соответственно, их указание в акте сверки не нарушало права ОАО "Кузбассэнерго".

Как следует из представленного в материалах дела письма ОАО "Кузбассэнерго" от 30.07.2008г. N 70-107/5537 при подписании акта совместной сверки N 336 датированного 30.06.2008г., то есть после проведения налоговым органом зачета, заявитель указал, что данный акт подписывается с разногласиями, в том числе, в части проведения зачета на сумму 35 288 817 руб., имевшего место 13.05.2008г.

Сверка, на которую в апелляционной жалобе ссылается инспекция, проводилась только в части правильности арифметического расчета пени и не подтверждает наличие задолженности и правильности начисления пени.

Таким образом, поскольку по начислению указанной пени имеются разногласия, переплата по налогу не может быть зачтена в счет недоимки по пени.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом утрачена возможность принудительного взыскания пени в размере 56 419 624,96 руб. в силу истечения срока, предусмотренного ст.46 НК РФ, в связи с чем, налоговый орган не вправе проводить самостоятельный зачет переплаты по НДС в счет уплаты данной пени.

В определении Конституционного суда РФ от 8 февраля 2007 г. N 381-О-П указывается, что установление в качестве одного из элементов налогообложения срока уплаты налога (пункт 1 статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации) предполагает его обязательность для обеих сторон налогового правоотношения (публично-правового образования и налогоплательщика), направлено на обеспечение справедливого баланса публичных и частных интересов. Поэтому допущение не ограниченного временными рамками принудительного погашения задолженности по налогам и сборам вступает в противоречие с конституционными принципами, лежащими в основе правового регулирования отношений в области государственного принуждения и исполнения имущественных обязанностей.

В Налоговом кодексе Российской Федерации содержатся общие положения, устанавливающие сроки реализации прав налоговых органов, которые подлежат применению в том числе при произведении зачета сумм излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и иной задолженности.

Так, согласно пункту 3 статьи 46 налоговый орган вправе в течение 60 дней с момента истечения срока, указанного в требовании об уплате недоимки и иной задолженности, вынести решение о принудительном взыскании недоимки за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банке....

Таким образом, положения пунктов 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации не предполагают, что налоговый орган вправе самостоятельно произвести зачет излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, возможность принудительного взыскания которых утрачена в силу истечения сроков, определяемых на основе общих принципов взыскания недоимки, установленных в иных положениях Налогового кодекса Российской Федерации.

Из вышеназванного определения Конституционного Суда РФ следует, что в пределах срока, позволяющего налоговому органу принудительно взыскать недоимку (задолженность), налоговый орган вправе по своему усмотрению либо взыскать недоимку (задолженность), либо произвести зачет переплаты налогоплательщика в счет уплаты имеющейся у него недоимки (задолженности). При этом в случае производства зачета налоговым органом налогоплательщик до производства зачета должен знать об имеющейся у него неисполненной налоговой обязанности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не принял довод инспекции о том, что налоговый орган вправе произвести зачет по своему усмотрению без ограничения в каких-либо сроках, поскольку указанный довод противоречит Налоговому кодексу РФ и определению Конституционного Суда Российской Федерации от 8.02.2007 г. N 381-О-П.

При этом, суд правомерно указал, что иное толкование законодательства о налогах и сборах создает предпосылки для ничем не ограниченного собственного усмотрения налоговых органов при осуществлении своих прав и обязанностей, что несовместимо с таким принципом деятельности государственных органов, как законность. Создает предпосылки для произвольного подхода налоговыми органами к сроку выставления и направления требования об уплате налога, и, как следствие, к вынесению решения о взыскании по усмотрению налоговых органов фактически за пределами сроков, установленных ст.46 НК РФ.

В отношении данной суммы пени налоговым органом утрачена возможность принудительного взыскания в силу истечения срока, предусмотренного ст.46 НК РФ.

Предельный срок процедуры принудительного взыскания пени, начисленной за период с 23.04.2003г. по 01.06.2005г., на момент направления требования (07.06.2006г.) истек.

Следовательно, и на момент проведения налоговым органом зачета (13.05.2008г.) срок процедуры принудительного взыскания пени в размере 56 419 624,96 руб. истек, поэтому действия налоговой инспекции по зачету являются незаконными, поскольку они произведены по истечению срока, в течение которого налоговая инспекция имела возможность принудительно взыскать с общества задолженность по пени.

Таким образом, в связи с тем, что налоговым органом утрачена возможность принудительного взыскания пени в размере 56 419 624,96 руб. в силу истечения срока, предусмотренного ст.46 НК РФ, налоговый орган не вправе был проводить 13.05.2008г. самостоятельный зачет переплаты по НДС в сумме 35 288 817 руб. в счет уплаты пени.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 г. по делу N А40-50409/08-142-191 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И.Катунов

Судьи

С.П.Седов Е.А.Птанская