Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 09АП-1141/2009

г. Москва

06 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.03.2009 г.

Дело N А40-82388/08-14-382

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Крекотнева С.Н., Нагаева Р.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Москве

на определение Арбитражного суда г. Москвы об отказе во встречном обеспечении от 23.12.2008 г.

по делу N А40-82388/08-14-382, принятое судьей Коноваловой Р.А.

по иску (заявлению) ООО "Новый книжный М"

к ИФНС России N 2 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Беликова Н.А. по доверенности от 04.12.2008 г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Самойлова О.А. по доверенности N 05-12/00630 от 19.01.2009 г.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Новый Книжный М" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве о признании частично недействительным решения от 27.10.2008г. N 312 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно Общество обратилось в арбитражный суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого решения. Определением суда от 28.11.2008 года ходатайство Заявителя было удовлетворено; судом приняты обеспечительные меры: в обжалуемой части действие решения Налогового органа приостановлено.

23.12.2008 г. Налоговый орган обратился в суд с письменным ходатайством об обязании налогоплательщика предоставить встречное обеспечение возможных для ответчика убытков. Свое ходатайство Налоговый орган мотивировал тем, что поскольку у налогоплательщика имеется значительная кредиторская задолженность, в том числе и перед бюджетом, решение суда в случае отказа в удовлетворении иска может быть не исполнено.

Определением суда от 23.12.2008 г. в удовлетворении ходатайства Налогового органа отказано со ссылкой на то обстоятельство, что обеспечительные меры уже приняты, при рассмотрении ходатайства Заявителя об обеспечении иска, Налоговый орган с ходатайством о принятии встречных обеспечительных мер в суд не обратился.

Не согласившись с названным судебным актом, Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и в удовлетворении ходатайства отказать. При этом инспекция ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, в частности п.1 ст. 126 АПК РФ, поскольку в материалах дела отсутствует уведомление о вручении искового заявления, а также - на то, что судом не были исследованы бухгалтерские балансы Общества по состоянию на 30.09.2008 г.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что не имел возможности реализовать свое право на заявление ходатайства о принятии встречного обеспечения, поскольку исковое заявление поступило в инспекцию 03.12.2008, а определение суда о принятии обеспечительных мер - 04.12.2008 года.

Общество в письменном отзыве и его представитель в судебном заседании возражают против удовлетворения апелляционной жалобы и просят производство по апелляционной жалобе прекратить, поскольку жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с АПК РФ не подлежит обжалованию.

В ходе судебного заседания Налоговый орган поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Заявителя - свою правовую позицию; стороны заявили о том, что по существу спор рассмотрен, и решение налогового органа N 312 от 27.10.2008 года в оспариваемой части признано судом недействительным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.10.2008 г. по итогам проведения выездной налоговой проверки Общества за период 2005-2007 г.г. Налоговым органом было принято решение N 312 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно названному решению, в оспариваемой части, Общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль и неуплату НДС в размере 139 873 руб. и 59103 руб. соответственно, были доначислены налог на прибыль в сумме 699 366 руб., пени по налогу на прибыль - 55 894 руб., НДС - 291 474,50 руб., пени по НДС - 24104 руб.

Во исполнение решения в части налога на прибыль, НДС, пени и штрафных санкций по указанным налогам Инспекцией были выставлены требования N N 36439, 36440, 36442 по состоянию на 18.11.2008г. на общую сумму доначислений 1 269 815 руб.

Полагая, что обеспечительные меры приняты в нарушение п.2 ст. 90 АПК РФ, Налоговый орган обратился в суд с ходатайством об обязании налогоплательщика предоставить встречное обеспечение возможных для ответчика убытков.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что определение суда об отказе во встречном обеспечении отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с ч.ч.1,2 ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры); обеспечительные меры допускаются, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В силу ст.94 АПК РФ арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", если после принятия обеспечительных мер в арбитражный суд поступило ходатайство ответчика об обязании истца предоставить встречное обеспечение в соответствии с ч.1 ст.94 АПК РФ, арбитражный суд вправе потребовать предоставления встречного обеспечения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несвоевременности ходатайства налогового органа со ссылкой на то обстоятельство, что обеспечительные меры уже приняты, нельзя признать обоснованным, однако он не привел к принятию судом неправильного определения.

Согласно пункту 13 этого же постановления Пленума обеспечительные меры, применяемые арбитражным судом, и суммы встречного обеспечения должны быть соразмерны имущественным требованиям, в обеспечении которых они применяются. Оценка соразмерности производится арбитражным судом, в числе прочего, с учетом соотносимости права и интереса, о защите которых просит заявитель, стоимости имущества, на которое истребуется арест, либо имущественных последствий запрещения должнику совершения определенных действий.

Размер встречного обеспечения в случае, если требование истца носит неимущественный характер, определяется судом исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами.

Таким образом, основанием для применения судом мер встречного обеспечения является не сам факт предоставления истцу временной защиты его имущественных интересов в виде обеспечительных мер, а наличие реальной угрозы причинения действием этих мер ущерба другой стороне по делу, в данном случае - интересам бюджета.

Встречные обеспечительные меры в указанном случае выступают как способ обеспечения баланса публичных интересов бюджета в поступлении в него обязательных платежей в установленных законом порядке и размерах и частных интересов налогоплательщика, направленных на сохранение существующего положения до разрешения судом вопроса о законности доначисления этих налоговых платежей.

Между тем, заявляя ходатайство об обязании налогоплательщика предоставить встречное обеспечение, Инспекция не обосновала необходимость принятия встречного обеспечения, никаких доказательств невозможности исполнения Заявителем решения и требований Налогового органа в случае неудовлетворения заявления налогоплательщика по существу спора, доказательств неудовлетворительного финансового состояния суду не представила, следовательно, не обосновала причины обращения в суд с ходатайством о встречном обеспечении.

Апелляционным судом установлено, что ООО "Новый книжный М" является действующей организацией в сфере розничной торговли книжной и печатной продукцией, арендующей на длительные сроки нежилые помещения для ведения торговой деятельности в городах :Москва, Нижний Новгород, Уфа, Ростов-на-Дону, что вытекает из договоров аренды N 1914, N 04К, N 7/10, N 4/3; своевременно сдающей бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган, что следует из протоколов входного контроля, получающей прибыль (л.д.70,76).

Так, согласно бухгалтерскому балансу за 9 месяцев 2008 года, отчету о прибылях и убытках чистая прибыль Общества составила 281 тыс. руб., основные средства - 7800 тыс. руб., запасы составляют - 129808 тыс. руб., имеется дебиторская задолженность - 22 502 тыс. руб., кредиторская задолженность составляет - 176 041 тыс.руб. (л.д.71-73).

Доказательств намерения скрыться, либо скрыть имеющееся у налогоплательщика имущество в целях уклонения от уплаты налогов Налоговый орган в суд не представил и материалы дела не содержат.

Кроме того, в случае отказа налогоплательщику в удовлетворении требований налоговый орган в праве взыскать с Общества спорные суммы налогов и пеней в порядке, предусмотренном ст.ст.46-47 НК РФ, с начислением дополнительных сумм пеней на суммы просроченных к уплате платежей на основании ст. 75 НК РФ, то есть бюджет не понесет потерь в связи с принятыми судом обеспечительными мерами.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговый орган документально не обосновал реальную угрозу причинения убытков принятой судом обеспечительной мерой (приостановление действия решения в оспариваемой части), в связи с чем в обязании ООО "Новый книжный М" предоставить встречное обеспечение судом первой инстанции отказано правомерно.

Таким образом, определение суда является законным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нарушений норм процессуального права при вынесении определения апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2008 г. по делу N А40-82388/08-14-382 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев