Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 09АП-4057/2008

г. Москва

Дело N А40-60373/07-128-354

06 марта 2009 г.

N 09АП-2461/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Катунова В.И., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьёй Птанской Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 22 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2008 г.

по делу N А40-60373/07-128-354, принятое судьей Терехиной А.П.

по иску (заявлению) ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ

к ИФНС России N 22 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Тарасова Е.В. по доверенности от 21.04.2008 г. N 958, Свинцова Е.С. по доверенности от 21.04.2008 г. N 960

от ответчика (заинтересованного лица) - Линьков И.А. по доверенности от 02.03.2009 г. N 05-15/06284, Зленко О.А. по доверенности от 14.01.2009 г. N 05-15/00846

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Госземкадастрсъёмка" - ВИСХАГИ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 22 по г. Москве от 20.08.2007 г. N 141 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 10 450 648 руб., НДС в размере 16 247 362 руб., ЕСН в размере 136 932 руб., взыскания соответствующих пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2008 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 г. N 09АП-4057/2008-АК заявленные требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение ИФНС России N 22 по г.Москве от 20.08.2007 г. N141 в части вывода о завышении расходов 2004 года на 7 099 995 руб. (по расходам на командировки) и на 4 668 108 руб. (по затратам на приобретению ГСМ); вывода о неуплате НДС (на стр. 6 решения по приложению N 4 к акту проверки) в части доначисления НДС за февраль - ноябрь 2004 г. в сумме 1 598 806 руб.; вывода на стр. 7 решения о неправомерном завышении вычетов по НДС за январь-декабрь 2004 г. на 1 935 965 руб.; выводов на стр. 9 решения о неуплате НДС за апрель 2004 г. в сумме 1 281 руб. и в сумме 1 260 руб., о неуплате НДС за 4 квартал 2004 г. в сумме 2 491 руб.; вывода о неуплате НДС за ноябрь 2004 г. в сумме 1 220 537 руб.; вывода на стр.10 решения о завышении налоговых вычетов по НДС за февраль-октябрь 2004 г. на сумму 14 922 руб. (в связи с оплатой услуг гостиниц); вывода на стр. 10 решения о неуплате НДС за январь, апрель 2004 г. в сумме 1 150 руб.; вывода о завышении затрат 2005 г. на 4 067 797 руб. (по поставщику ООО "Риокс"), на 12 016 914 руб. (по поставщику ООО "Профсервис"), на 2 542 373 руб. и на 4 152 542 руб. (по поставщику ООО "Соникс"), на 11 952 658 руб. и на 8 785 458 руб. (по поставщику ООО "Данион"); вывода на стр. 17 решения о завышении налоговых вычетов по НДС за январь-декабрь 2005 г. на 1 515 160 руб.; вывода на стр. 18 решения о завышении налоговых вычетов по НДС за 2005 г. на 4 495 572,60 руб. по контрагенту ООО "Данион"; вывода на стр. 19 решения о завышении налоговых вычетов по НДС на 747 457,63 руб. по контрагенту ООО "Марсель"; вывода на стр. 20 решения о неуплате НДС за апрель 2005 г. в сумме 4 576 руб.; выводов о неполной уплате ЕСН за 2004-2005гг., в части доначисления соответствующих сумм налога на прибыль, НДС за налоговые периоды 2004-2005 гг., ЕСН за 2004-2005 гг., соответствующих пеней и налоговых санкций по п. 1 ст.122 НК РФ;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.08.2008 г. N КА-А40/6159-08, с учетом определения об исправлении опечатки от 14.10.2008 г., решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2008 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 г. в части эпизода по НДС и соответствующих сумм пени и штрафов в отношении ООО "Риокс" отменено, дело в этой части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду следует дать оценку допустимости и достоверности протокола допроса Макаровой Е.Н. - генерального директора и учредителя ООО "Риокс".

Решением Арбитражный суд г. Москвы от 30.12.2008 г. признано недействительным решение ИФНС России N 22 по г.Москве от 20.08.2007 г. N 141в части выводов о завышении налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "Риокс", доначисление в связи с этими выводами НДС, пени и сумм штрафа.

ИФНС России N 22 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ФГУП "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ отказать. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что документы, представленные налогоплательщиком в отношении контрагента ООО "Риокс", подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверную информацию и не могут подтверждать понесенные расходы; допрошенная в качестве свидетеля Макарова Е.Н. отрицает свою причастность как генерального директора ООО "Риокс" к деятельности данной организации.

ФГУП "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда - без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 22 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечислении) НДС, налога на прибыль, транспортного налога, налога на землю, налога на имущество, налога на рекламу, ЕСН, НДФЛ, за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой составлен акт от 15.06.2007 г. N 81 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт выездной проверки, принято решение от 20.08.2007 г. N 141 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В оспариваемом решении налоговый орган в отношении ООО "Риокс" сделал вывод о том, что представленные заявителем к проверке первичные документы подписаны от имени ООО "Риокс" неустановленными лицами.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на протокол допроса генерального директора ООО "Риокс" Макаровой Елены Николаевны, проживающей по адресу: 109044, г.Москва, ул.Мельникова, Д.18А, кв.67, где она показала, что никогда не подписывала от лица генерального директора ООО "Риокс" никаких договоров и финансовых документов. Налоговый орган полагает, что счета-фактуры ООО "Риокс", на основании которых заявитель принял к вычету соответствующие суммы НДС, не содержат подписи руководителя ООО "Риокс", т.е. не соответствуют ст. 169 НК РФ, НДС, уплаченный по ним, заявитель неправомерно отнес в состав налоговых вычетов по НДС. Налоговый орган считает, что заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и не проверил полномочия лица, подписавшего договор и счета-фактуры. В связи с изложенным, инспекция пришла к выводу о завышении заявителем налоговых вычетов по НДС на 732 203 руб. за 2005 г.

Апелляционный суд считает решение инспекции в отношении ООО "Риокс" незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Условия предъявления НДС к вычету определены п. 1 ст. 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, в соответствии с приведенными выше нормами НК РФ, для применения вычетов заявителю необходимо:

- наличие надлежаще оформленного счета-фактуры;

- оприходовать приобретенные товары (работы, услуги);

- наличие соответствующих первичных документов.

Данный перечень условий для применения налоговых вычетов по НДС является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Риокс" (Исполнитель) и ФГУП "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ (Заказчик) был заключен договор от 25.07.2005г. N 1-07-05 на выполнение услуг к подготовительным работам, обеспечивающим оформление прав на использование земельных участков под объектами недвижимости имущества ОАО "ФСК ЕЭС" на сумму 4 067 797 руб. (НДС - 732 203 руб.). По результатам оказания услуг составлены акты сдачи-приемки выполненных работ (услуг) N 1 от 23.08.2005г., N 2 от 24.08.2005г. В материалы дела представлены счета-фактуры.

Таким образом, ФГУП "Госземкадастрсъемка" - ВИСХАГИ были выполнены все условия правомерного заявления вычета по НДС, услуги были фактически приобретены, в том числе, налоговому органу документально подтверждена уплата поставщику всей стоимости услуг, включая НДС; от поставщика была получена счет-фактура, содержащая четкие и однозначные сведения о налогоплательщике, его наименовании, адресе, иных реквизитах, поставщике, его наименовании, адресе, сведения об объекте сделки (количестве товара), цене товара, в том числе сумме налога, уплачиваемому поставщику и принимаемого заявителем к вычету.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в период выставления спорных счетов-фактур генеральным директором и учредителем ООО "Риокс" являлась Макарова Елена Николаевна (т. 32 л.д. 10-14). Все первичные документы со стороны поставщика подписаны генеральным директором Макаровой Е.Н.

В силу п.6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Поскольку в оспариваемом решении инспекция пришла к выводу о составлении счетов-фактур с нарушением порядка, установленного п.6 ст. 169 НК РФ, Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете", на ней лежит обязанность доказывания факта подписания этого документа неуполномоченным лицом.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении N 384-О от 02.10.2003 г., счет-фактура не является единственным документом для предоставления налогоплательщику вычету по НДС. Налоговые вычеты могут предоставляться и на основании иных документов, подтверждающих уплату НДС.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, в том числе данные о движении товара, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счет-фактура составляется на основании уже имеющихся первичных документов.

Из материалов дела усматривается, что полученные обществом счета-фактуры соответствуют всем данным, имеющимся в первичных документах, соответственно, счета-фактуры не содержат данных, противоречащих первичным учетным документам.

Выполняя указание кассационной инстанции, суд первой инстанции неоднократно вызывал в качестве свидетеля Макарову Е.Н., однако она в судебное заседание не являлась.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из протокола допроса Макаровой Е.Н. (т.31 л.д.78) следует, что объяснения получены специалистом 1-ой категории Климачевым Е.А.

В соответствии со ст. 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В протоколе отсутствуют сведения о том, что названное лицо в порядке ст. 90 НК РФ предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 НК РФ.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, данный протокол, представленный налоговым органом, не может иметь доказательственного значения при разрешении судом вопроса, связанного с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах.

Оценивая свидетельские показания Макаровой Е.Н., оформленные протоколом допроса свидетеля N 441 от 20.02.2008 г., суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Из указанной нормы закона следует, что показания свидетелей могут быть получены только в рамках налогового контроля. К видам налогового контроля относится камеральная и выездная налоговые проверки. Выездная налоговая проверка заявителя проводилась в 2007 г., обжалуемое решение N 141 принято 20.08.2007 г., следовательно, налоговый орган не может проводить контрольные мероприятия вне рамок налогового контроля и опрашивать свидетелей в порядке ст. 90 НК РФ.

Оценив протокол допроса свидетеля Макаровой Е.Н. от 20.02.2008 г. в совокупности с другими объективными доказательствами, апелляционный суд пришел к выводу о том, что протокол допроса нельзя признать допустимым доказательством, так как допрос проведен за рамками налоговой проверки.

Налоговый орган, допросив свидетеля за рамками выездной налоговой проверки, нарушил нормы Налогового кодекса Российской Федерации, что является основанием для признания недействительным решения налоговой инспекции.

Сами по себе показания свидетеля Макаровой Е.Н. не являются основанием для отказа в вычетах по НДС, так как налоговым органом необходимо было доказать получение заявителем необоснованной налоговой выгоды. Таких доказательств налоговый орган не представил.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Согласно вышеназванным положениям НК РФ право на принятие сумм НДС к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика. Следовательно, на основании ст. 68 АПК РФ судом не могут быть приняты доводы налогового органа о необоснованности принятия к вычету сумм НДС при наличии надлежаще оформленных первичных документов.

Судом первой инстанции правомерно было установлено, что ФГУП "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ велась реальная хозяйственная деятельность, спорная сделка не являлись для заявителя формальной, мнимой, направленной на создание видимости реальной хозяйственной деятельности, а напротив, была экономически обоснованной, необходимой для хозяйственной деятельности заявителя. Договор был исполнен надлежащим образом, как со стороны ФГУП "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ так и со стороны ООО "Риокс", что подтверждается представленными в дело доказательствами.

Частью 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлено достаточно доказательств, подтверждающих его утверждение о том, что документы, представленные налогоплательщиком в отношении контрагента ООО "Риокс", подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверную информацию и не могут подтверждать понесенные расходы.

Поскольку судом не установлено обстоятельств неуплаты НДС, является неправомерным привлечение ФГУП "Госземкадастрсъемка" ВИСХАГИ к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС, а также пени по НДС по взаимоотношениям с ООО "Риокс".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2008 г. по делу N А40-60373/07-128-354 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Птанская

Судьи

В.И. Катунов С.П. Седов