Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 09АП-2616/2009

г. Москва

10.03.2009 г.

N 09АП-2616/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.03.2009 г.

Дело N А40-46671/08-114-178

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Порывкина П.А., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2008 г.

по делу N А40-46671/08-114-178, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по иску (заявлению) ООО "Авантаж 2005"

к ИФНС России N 5 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Винницкий В.В. - генеральный директор - на основании решения единственного участника (учредителя) от 25.06.2008 г., Шеховцов Д.С. по доверенности от 01.09.2006 г., Фадеев Д.А. по доверенности от 03.03.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Полетаев С.А. по доверенности от 19.12.2008 г. N 88

УСТАНОВИЛ

ООО "Авантаж 2005" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 5 по г. Москве от 21.08.2008 г. N 13/137 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 15.12.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично:

признано незаконным решение налогового органа от 21.08.2008 г. N 13/137 в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих налоговых санкций и пени по эпизоду формирования доходов от реализации услуг по предоставлению жилых помещений; в части начисления НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих налоговых санкций и пени по доходам Сидоренко Т.И.;

в удовлетворении остальной части заявленных обществом требований отказано.

ИФНС России N 5 по г.Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, указывая на то, что оспариваемое по делу решение в части доначисления налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих налоговых санкций и пени является законным и обоснованным, соответствует действующему законодательству о налогах и сборах.

ООО "Авантаж 2005" отзыв на апелляционную жалобу не представило, представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, считает ее необоснованной, в связи с чем просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Возражений по принятому решению в части отказа в удовлетворении заявленных требований обществом заявлено не было, в связи с чем суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 5 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Авантаж 2005" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 г. N 13/87 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 21.08.2008 г. N 13/137 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ в виде взыскания штрафа в общей сумме 770 665 руб.; заявителю начислены пени в общей сумме 743 597 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам и сборам в общей сумме 3 853 328 руб., штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих налоговых санкций и пени по эпизоду формирования доходов от реализации услуг по предоставлению жилых помещений; в части начисления НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих налоговых санкций и пени по доходам Сидоренко Т.И. является незаконным, а требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу о неполном получении обществом дохода от сдачи в аренду нежилых помещений, вследствие занижения стоимости арендной платы.

Так, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией на основании ст. 40 НК РФ проверена правильность применения заявителем цен по договорам аренды и установлено отклонение цены арендной платы за жилые помещения в сторону повышения более, чем на 20 %.

В связи с чем, налоговым органом в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ произведен расчет недополученного дохода, вследствие занижения стоимости арендной платы взимаемой с арендаторов в 2005-2006 гг. (при расчете использована средняя арендной ставки).

Согласно составленного расчета Инспекции сумма недополученного обществом дохода в 2005 году составила 122 187 руб. в месяц, в 2006 году - 916 997 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, Инспекцией нарушены требования ст. 40 НК РФ как при определении права проверить правильность применения цен, так и при определении рыночного уровня цен на соответствующие услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Как следует из содержания оспариваемого по делу решения, налоговый орган сравнивал цены за сданные в аренду жилые помещения, по которым эти помещения предоставлялись разным физическим лицам.

Указанные цены были взяты из договоров N 7ж от 01.10.2005 г., N 8ж от 01.10.2-05, N12ж от 01.10.2005 г. и составляют, соответственно, 1 500 руб. - за койко-место в комнате, 2 100 руб. - за койко-место в комнате, расположенной в блоке, 3 000 руб. - за койко-место в комнате, расположенной в блоке.

При этом однородность (идентичность) услуг налоговым органом не проверялась, в то время, как она имеет существенное значение для дела.

Как пояснил представителя заявителя, разная стоимость услуги связана с различием помещений по качеству и техническому оснащению.

Так, по договору N 7ж от 01.10.2005 г. сдано койко-место в комнате без санузла, в то время, как по договору N 8ж от 01.10.2-05 санузел предоставлен, а по договору N12ж от 01.10.2005 г. помимо санузла имелась мебель и был проведен капремонт.

Цена зависела от количества койко-мест в комнате и, соответственно, от количества проживающих.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные обстоятельства существенными при оценке идентичности (однородности) услуг, но не были учтены инспекцией.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно оценил как не доказанный ответчиком довод об отклонении уровня цен более, чем на 20% по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) как основании для проверки правильности их применения.

В связи с чем, доначисление налоговым органом налогов, пени и налоговых санкций не соответствует п. 3 ст. 40, в соответствии с которой когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Кроме того, налоговым органом непредставлено доказательств соблюдения правил п. 3 ст. 40 НК РФ, по которым должна определяться рыночная цена.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В частности, учитываются скидки, вызванные:

сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;

реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, при определении рыночного уровня цен налоговый орган исходил из сведений, полученных им от ООО "Миэль Юл" (т. 1 л.д. 115), по данным которого среднегодовая стоимость аренды комнат в 2005 г. составила 5 900 руб., в 2006 г. - 8 300 руб.

Вместе с тем, полученные от ООО "Миэль Юл" сведения не являются официальным источником информации о рыночных ценах на аренду жилья.

Приведенные им данные не могут быть сопоставлены с примененными заявителем ценами, поскольку не может быть проверена идентичность (однородность) услуг.

Как видно из материалов дела, обществом производится сдача в аренду койко-мест, в то время, как сведения о ценах приведены в отношении комнат.

Заявителем представлена калькуляция стоимости проживания на одно койко-место в общежитии, из которой следует, что стоимость аренды 1 койко-места имеет экономическую основу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое по делу решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным.

Также налоговый орган в оспариваемом решении указала на то, что общество в 2005-2006 гг. предоставляло 160 жилых помещений в общежитие по адресу: 117403, г. Москва, ул. Булатниковская, д. 3, корп. 4, физическим лицам на безвозмездной основе.

Общежитие по адресу: 117403, г.Москва, ул. Булатниковская, д. 3, корп. 4 является собственностью ООО "Авантаж 2005".

Согласно п.п.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметом залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказанных услуг) по соглашению о представлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров.

По мнению Инспекции, НДС от реализации товаров (работ, услуг), подлежащий уплате в бюджет занижен обществом в 2005 году в сумме 509 760 руб. и в 2006 году в сумме 2 868 480 руб.

Признавая оспариваемое по делу решение налогового органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции обоснованно указала на то, что налоговым органом, вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ, не представлено доказательств того, что было сдано в аренду в течение каждого налогового периода 2005 - 2006 гг. именно 160 жилых помещений.

Заявителем в материалы дела представлены копии технического паспорта и экспликации, а также объяснения, из которых следует, что указанное в решении количество жилых помещений не соответствует документально подтвержденному.

В связи с чем, не может быть признано обоснованным начисление НДС по 160 жилым помещениям.

Кроме того, выше применительно к эпизоду по налогу на прибыль было установлено, что по договорам сдавались койко-места, а не жилые помещения как таковые, в связи с чем также не может быть признан обоснованным вывод о количестве сданных в аренду объектов.

Доводы налогового органа о том, что обществом в состав арендной платы не включена оплата за проживание, неправомерны, поскольку, как видно из представленной заявителем калькуляции, при расчете стоимости одного койко-места учитывалась помимо коммунальных и эксплуатационных расходов и плата за проживание. Перечисление заявителю платы подтверждается копиями платежных квитанций.

Таким образом, в данном случае не имеется оснований для применения ст. 146 НК РФ и доначисления НДС на безвозмездную реализацию.

В оспариваемом решении Инспекция указывает на то, что в ходе проведения проверки было установлен факт выплаты обществом в 2005-2006 гг. заработной платы путем применения "конвертной схемы" ухода от налогообложения.

В порядке ст. 90 НК РФ Инспекцией был проведен опрос работника ООО "Авантаж 2005" Сидоренко Татьяны Ивановне (протокол опроса от 25.04.2008 г.), которая показал, что Сидоренко Т.И. работала в ООО "Авантаж 2005" с 20.03.2005г. по 15.03.2006 г. в должности главного бухгалтера и сумма полученного ею дохода за 2005 год составила 87 772 руб., за 2006 г. - 34 839 руб.

В связи с чем, налоговым органом доначислен НДФЛ, ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, соответствующие пени и налоговые санкции.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В оспариваемом по делу решении содержится ссылка на протокол опроса Сидоренко Т.М. от 25.04.2008 г.

Вместе с тем, данный протокол в материалы дела налоговым органом не представлен.

Согласно ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Налоговым органом не представлено допустимых и достоверных доказательств довода о применении "конвертной" схемы выплаты заработной платы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2008г. по делу N А40-46671/08-114-178 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Кораблева П.А. Порывкин