Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 09АП-1382/2009

г. Москва

10.03.2009 г.

N 09АП-1382/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.03.2009 г.

Дело N А40-62359/08-117-264

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Порывкина П.А., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВинилСтройМаркет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2008 г.

по делу N А40-62359/08-117-264, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по иску (заявлению) ООО "ВинилСтройМаркет"

к ИФНС России N 43 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Глазнева Л.В. по доверенности от 10.01.2009 г., Шпак И.В. по доверенности от 220.8.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Савенков В.И. по доверенности от 29.12.2008 г. N 1

УСТАНОВИЛ

ООО "ВинилСтройМаркет" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве от 12.08.2008 г. N 02-02/21 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 19.12.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично:

признано незаконным решение налогового органа от 12.08.2008 г. N 02-02/21 в части доначисления пени по НДФЛ, ЕСН и привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ООО "ВинилСтройМаркет" не согласилось с принятым решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, платежные поручения) оформлены в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах и подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат в связи с осуществлением хозяйственных операций с поставщиками - ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб"; налоговым органом не установлено неисполнения названными контрагентами заявителя своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; общество проявило должную осмотрительность при установлении договорных отношений с ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб", указанные организации зарегистрированы в установленном порядке, что подтверждает их правоспособность и реальность существования как участника гражданского оборота; показания Басманова П.Ю. и Лаптева А.В., являющихся согласно данным ЕГРДЮ учредителями и руководителями ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб", не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых правоотношений в многостадийном процессе уплаты обязательных платежей в бюджет; налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды; заявителем документально подтверждено несение транспортных расходов.

ИФНС России N 43 по г. Москве представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган возражает против доводов жалобы, считает ее необоснованной, в связи с чем просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения заявленных обществом требований налоговым органом заявлено не было, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена апелляционным судом в обжалуемой части в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 43 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 2005-2006 гг., по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 г. N 02-02/21 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 12.08.2008 г. N 02-02/21 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогового органа заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 499 684 руб.; обществу доначислены пени в общей сумме 564 828 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 2 498 058 руб., уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС на 812 346 руб., произвести перерасчет налоговой базы по НДФЛ, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение налогового органа по эпизодам, связанным с финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "БзнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб" мотивировано тем, что общество неправомерно отнесло на затраты документально неподтвержденные расходы, понесенные в связи с исполнением договоров, заключенных с названными контрагентами; в рамках встречных проверок названных поставщиков установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах, не представляют или представляют "нулевую" налоговую отчетность, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет; представленные обществом документы содержат недостоверную информацию о лицах, действующих от имени названных контрагентов, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о соблюдении налогоплательщиком принципа осмотрительности при выборе партнеров; налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ получены объяснения Басманова П.Ю. и Лаптев А.В., являющихся согласно данным ЕГРЮЛ, учредителями и руководителями контрагентов заявителя - ООО "БзнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб", которые отрицали факт подписания от имени указанных организаций каких-либо документов, в том числе договоров и счетов-фактур.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" приходит к выводу о том, что заявитель документально не подтвердил правомерность отнесения затрат, понесенных в связи с приобретением товаров (работ, услуг) у ООО "БзнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб" на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а также правомерность применения налоговых вычетов по НДС по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество отнесло на расходы для целей налога на прибыль и на налоговые вычеты по НДС затраты по договорам с поставщиками ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб".

Налогоплательщик в целях подтверждения обоснованности понесенных по названным договорам расходов в налоговый орган и материалы дела представил следующие документы: копии договора поставки, счета, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения (т. 1, т. 2).

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб". Счета-фактуры, полученные от указанных организаций, оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. В связи с этим, по мнению заявителя, общество правомерно применило налоговые вычеты по НДС, уплаченному ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб", и включило затраты по хозяйственным операциям с указанными организациям в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Вместе с тем, в отношении ООО "БизнесКурьер" в результате мероприятий налогового контроля установлено, что данная организация состоит на налоговом учете в ИФНС России N 5 по г. Москве с 27.07.2005 г.; последняя отчетность представлена обществом за 4-ый квартал 2005 г. с нулевыми показателями; операции по счетам приостановлены; организация имеет адрес "массовой регистрации"; налоговым органом направлен запрос с УВД по ЦАО г.Москвы на розыск ООО "БизнесКурьер".

Согласно данным ЕГРЮЛ, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "БизнесКурьер" является Басманов Павел Юрьевич (паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 98 N 577119 выдан 107 о/м г. Москвы 13.07.1999 г.).

Вызванный в налоговый орган и допрошенный в порядке ст. 90 НК РФ Басманов П.Ю. отрицает факт причастности к созданию и функционированию фирмы ООО "БизнесКурьер", а также подписания от ее имени каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур (протокол допроса свидетеля от 30.06.2008 г.)

В отношении ООО "ПТК Промснаб" в результате мероприятий налогового контроля установлено, что данная организация состоит на налоговом учете ИФНС России N 4 по г.Москве с 16.11.2005 г.; налоговая отчетность за год 2005 и за 1 квартал 2006 года имеет нулевые показатели; по юридическому адресу организация не значится, налоговым органом направлен запрос в ОВД ЦАО по г. Москве об установлении местонахождения общества и руководителя организации.

Согласно данным ЕГРЮЛ, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "ПТК Промснаб" является Лаптев Александр Викторович (паспорт гражданина Российской Федерации, серия 45 00 N 338398 выдан ОВД "Кузьминки" г. Москвы 21.09.2000 г.).

Вызванный в налоговый орган и допрошенный в порядке ст. 90 НК РФ Лаптев А.В. отрицает факт причастности к созданию и функционированию фирмы ООО "ПТК Промснаб", а также подписания от ее имени каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур (протокол допроса свидетеля от 22.05.2008 г.)

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование и дата составления документа, наименование организации составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц ответственных за совершение этой операции и их личные подписи.

Соответственно, документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком учитывая положение ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (соответствующие Постановления Госкомстата России) и содержащие подписи уполномоченных лиц.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, положениями ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что право на принятие сумм НДС к вычету или отнесение на расходы в целях налогообложения прибыли затрат может подтверждаться только документами определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Как видно из материалов дела, представленные заявителем договора и счета-фактуры от имении ООО "БзнесКурьер" подписаны Басмановым П.Ю., от имени ООО "ПТК Промснаю" - Лаптевым А.В.

В ходе проведения выездной налоговой проверки государственным налоговым инспектором Марковым И.Ф. в соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля был допрошен Басманов Павел Юрьевич (являющийся по сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Бизнес Курьер"), показания которого были занесены в протокол допроса свидетеля N 02-02/21-0-2 от 30.06.2008г.

Из показаний Басманова Павла Юрьевича следует, что ранее ему принадлежал паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 98 N 577119 выдан 107 о/м г. Москвы 13.07.1999г., однако он его потерял, после чего через некоторое время на его имя стали приходить письма из различных организаций, в которых он, Басманов П.Ю. фигурировал в качестве учредителя либо руководителя каких-либо юридических лиц.

Басманов П.Ю. показал также, что ничего не знает об обстоятельствах учреждения ООО "БизнесКурьер", никогда не учреждал и никому не давал поручения учреждать данную организацию, а также никогда не являлся руководителем и главным бухгалтером ООО "БизнесКурьер".

Басманов П.Ю. пояснил, что не подписывал никаких документов, в том числе финансово-хозяйственных и первичных учетных документов) в качестве учредителя, руководителя или главного бухгалтера ООО "БизнесКурьер", не слышал о существовании ООО "ВинилСтройМаркет", не контактировал с какими-либо должностными лицами этой организации, не заключал каких-либо договоров, не совершал сделок с ООО "ВинилСтройМаркет" и никому не поручал делать этого от своего имени.

В ходе допроса в качестве свидетеля Басманову П.Ю. были предъявлены для осмотра счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО "БизнесКурьер" в адрес ООО "ВинилСтройМаркет" и подписанные от лица руководителя и главного бухгалтера ООО "Бизнес Курьер" от имени Басманова П.Ю.

Свидетель Басманов П.Ю. показал, что данные документы он не подписывал, не поручал никому подписывать от своего имени и никогда ранее данных документов не видел, подпись выполнена неизвестным ему лицом.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки государственным налоговым инспектором Марковым И.Ф. в соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля был допрошен также Лаптев Александр Викторович (являющийся по сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "ПТК Промснаб"), показания которого были занесены в протокол допроса свидетеля N 02-02/21-0-1 от 22.05.2008 г.

Из показаний Лаптева Александра Викторовича следует, что он никогда не учреждал никаких юридических лиц, в том числе и ООО "ПТК Промснаб", о существовании этого юридического лица и его деятельности ничего не знает, поручения зарегистрировать "ПТК Промснаб" от своего имени никому не давал. Также Лаптев А.В. показал, что в качестве учредителя, руководителя и главного бухгалтера он был зарегистрирован неизвестными ему лицами без его ведома, желания и согласия, при каких обстоятельствах это произошло, он не знает.

Лаптев А.В. также пояснил, что никогда не являлся руководителем и главным бухгалтером ООО "ПТК Промснаб" и не подписывал никаких документов, в том числе финансово-хозяйственных и первичных учетных документов) в качестве учредителя, руководителя или главного бухгалтера ООО "ПТК Промснаб", никогда не слышал о существовании ООО "ВинилСтройМаркет", не контактировал с какими-либо должностными лицами этой организации, не заключалал каких-либо договоров, не совершал сделок с ООО "ВинилСтройМаркет" и никому не поручал делать этого от своего имени.

В ходе допроса в качестве свидетеля Лаптеву Александру Викторовичу были предъявлены для осмотра счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО "ПТК Промснаб" в адрес ООО "ВинилСтройМаркет" и подписанные от лица руководителя и главного бухгалтера ООО "ПТК Промснаб" от имени Лаптева Александра Викторовича.

Свидетель Лаптев А.В. показал, что данные документы он не подписывал, не поручал никому подписывать от своего имени и никогда ранее данных документов не видел, подпись выполнена неизвестным ему лицом.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90,99 НК РФ.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ является доказательством по судебному делу, соответствующий требованиям статей 64, 68, 89 АПК РФ, который должны оцениваться судом наравне с другими представленными, сторонами доказательствами.

В своей апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что объяснения Басманова П.Ю. и Лаптева А.В. не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, поскольку получены вне рамок проведения выездной налогового проверки.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Как видно из материалов дела, выездная налоговая проверка ООО "ВинилСтройМаркет проводилась в период с 12.03.2008 г. по 30.06.2008 г. (т. 1 л.д. 31).

Показания, данные Басмановым П.Ю. (протокол от 30.06.2008 г.) и Лаптевым А.В. (протокол от 22.05.2008 г.). получены до составления акта проверки и вынесения оспариваемого по делу решения.

Доводы заявителя о том, что акт выездной налоговой проверки фактически составлен 17.06.2008 г., документально не подтверждены и опровергаются иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, акт выездной налоговой проверки N 02-02/21 и справка о проведенной проверке датированы 30.06.2008 г.

На экземплярах акта, имеющихся у заявителя и налогового органа, имеется рукописная дата ее получения представителем общества 17.06.2008 г.

Вместе с тем, оснований считать акт проверки и справки датированными задним числом у апелляционного суда не имеется, поскольку в акте содержится ссылка на протокол допроса Басманова П.Ю. в качестве свидетеля, который был проведен в порядке ст. 90 НК РФ.

Протокол допроса датирован 30.06.2008 г.

При фактическом составлении акта 17.06.2008 г. была бы невозможной ссылка на не существовавший на тот момент документ, дата составления которого не могла быть предсказана.

Кроме того, в тексте возражений на акт общество также указало, что акт проверки поступил ему 17.07.2008 г.

Исходя из изложенного, факт получения акта 17.06.2008 г. и нарушение срока рассмотрения материалов проверки не подтверждаются материалами дела, что свидетельствует о необоснованности доводов заявителя о получении объяснений Басманова П.Ю. за рамками выездной налоговой проверки общества.

Указание заявителя на то, что показания Лаптева А.В. получены налоговым органом в период приостановления проведения выездной налоговой проверки и не могут быть положены в основу решения, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90,99 НК РФ.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ является доказательством по судебному делу, соответствующий требованиям статей 64, 68, 89 АПК РФ, который должны оцениваться судом наравне с другими представленными, сторонами доказательствами.

Что касается почерковедческой экспертизы, то общество в порядке ст. 41 АПК РФ могло заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы, однако своим правом не воспользовалось. Указанное ходатайство общество не заявляло ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

Иные доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, также не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого судебного акта, к которым суд пришел в совокупности проанализировав все представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, свидетельствующие о непроявлении заявителем должной осмотрительности, добросовестности и разумности при осуществлении гражданских сделок с лицами (исполнительными органами), надлежащим образом не подтвердившими наличие соответствующих полномочий.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции оценивает данные доказательства (показания Басманова П.Ю. и Лаптева А.В.), как относимые и допустимые, а содержащиеся в них сведения -как достоверные.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные лица (Басманов П.Ю. и Лаптев А.В.) не являлись учредителями, генеральными директорами ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб" и не подписывали от лица указанных организаций никаких документов, в том числе договоров с заявителем, счетов-фактур, накладных и т.п.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В названном Постановлении указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из обстоятельств дела следует, контрагентов заявителя - ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб", по месту регистрации не находятся, представляют "нулевую" налогову отчетность, счета организаций приостановлены, организации имеют признаки "фирм-однодневок" (адрес "массовой" регистрации); организации не имеют на балансе имущества необходимого для ведения реальной хозяйственной деятельности, направленной на извлечение дохода.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что расходы заявителя в нарушение требований ст. 252 НК РФ не подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством, а именно: договоры, счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами от имени ООО "БизнесКурьер" и ООО "ПТК Промснаб"; счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты, а общество вопреки доводам апелляционной жалобы правомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Кроме того, как видно из материалов дела, обществом заключены договоры на оказание транспортных услуг: договор N 50530 от 01.03.2005 г. с ООО "Оникс", договор N 51001 от 01.10.2005 г. с ООО "Автоформат", договор N 26/12 от 19.12.2005 г. с ООО "Техстройинвест", договор N 930 от 29.09.2004 г. с ООО "Актон", договор N 06/06 от 01.06.2006 г. с ООО "МосТрансЛайн" (т. 7 л.д. 1-3, 4-9, 13-26, 31-109, т. 8 л.д. 1-53, т. 9 л.д. 1-92, т. 10 л.д. 1-103, т. 3 л.д. 27-125).

По мнению Инспекции, общество неправомерно включило в состав расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль затраты на транспортные услуги по доставке товаров, не подтвержденные установленными Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11 1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" первичными учетными документами.

Заявителем в налоговый орган и материалы дела были представлены счета-фактуры, акты выполненных работ и товарно-транспортные накладные.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что они могут служить подтверждением несения обществом транспортных расходов.

Представленные заявителем договоры с транспортными организациями и акты выполненных работ сами по себе не подтверждают факта оказания заявителю транспортных услуг в связи с его производственной деятельностью.

Факт оказания таких услуг мог бы быть подтвержден первичными транспортными документами.

Вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, заявитель таких документов не представил.

В имеющихся в деле товарно-транспортных документах не заполнен транспортный раздел, ссылок на участие в транспортировке организаций, с которыми были заключены договоры о перевозке, в них также не имеется.

Корешки к путевым листам в материалы дела не представлены.

Таким образом, факт оказания транспортных услуг вышеперечисленными контрагентами не подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у общества документального подтверждения несения транспортных расходов, учитывая, что представленные им доказательства оцениваются судом как не соответствующие ст. 252 НК РФ.

Доказательств связи понесенных расходов с хозяйственной деятельностью общества также не представлено.

При отсутствии оснований отнесения затрат на расходы и связи их с производственной деятельностью отсутствуют и предусмотренные ст.ст. 171,172 НК РФ основания для применения налоговых вычетов.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции обществом было заявлено о приобщении к материалам дела копий корешков к путевым листам.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, счел его подлежащими отклонению, поскольку общество вопреки требования ч. 2 ст. 268 АПК РФ не обосновало не возможность их представления в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2008г. по делу N А40-62359/08-117-264 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Кораблева