Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 15АП-711/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 15АП-711/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А32-15347/2010

11 марта 2011 г.

15АП-711/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 85039)

от заинтересованного лица: Дрюкова Е.В., представитель по доверенности от 11.01.2011г.; Соколова Г.Н., представитель по доверенности от 12.01.2011г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2010 по делу N А32-15347/2010

по заявлению ООО "Атлант"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения от 30.10.09г. N 135

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Атлант" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 30.10.2009 N 135.

Решением суда от 22.11.2010г. признано недействительным решение налоговой инспекции от 30.10.2009 N 135 в части доначисления НДС в сумме 168 231, 12 руб., а также соответствующих пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 118 088 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 4 723 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 111 917, 83 руб., штрафа по п. 1 статьи 126 НК РФ в сумме 30 руб.; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ в части удовлетворения требований общества, просила отменить судебный акт в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в обжалуемой части отменить. В части признания недействительным решения инспекции по ст. 126 НК РФ, налоговая инспекция доводов не заявила.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей заявителя уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: НДС, налога на прибыль, налога на имущество организаций, ЕСН, страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2006 по 31.12.2008; НДФЛ за период с 01.06.2006 по 01.06.2009.

По результатам проверки составлен акт от 25.08.2009 N 99 и вынесено решение от 30.10.2009 N 135, которым обществу доначислен: налог на добавленную стоимость в сумме 241 100, 89 рублей; налог на прибыль в сумме 118 088 рублей; штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 6 729 рублей; штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 4 723 рублей; штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 490 рублей; пени по НДС в сумме 75 988, 94 рублей; пени по налогу на прибыль в сумме 111 917, 83 рублей.

Общество в порядке ст. 101.2 направило в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на вышеназванное решение налоговой инспекции.

УФНС России по Краснодарскому краю решением от 06.04.2010 г. N 16-12-413 отказала обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным, в соответствии со статьями 137 и 138 Кодекса общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В отзыве на апелляционную жалобу, общество указало, что решение инспекции N 135 от 30.10.09г. является незаконным, так как вынесено с нарушением ст. 101 НК РФ. Общество не было ознакомлено с основаниями начисления недоимки, пени и штрафа ни при получении акта выездной налоговой проверки, ни после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, пришла к выводу о том, что указанные доводы общества подлежат отклонению по следующим основаниям.

Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю, на основании Решения N 90 о проведении выездной налоговой проверки от 17 июня 2009 г. (вручено налогоплательщику под роспись) проведена выездная налоговая проверка ООО "Атлант".

Налоговым органом выставлено требование N 15-41/07997 от 17.06.2009г., о предоставлении документов, (получено руководителем 17.06.2009г.) - данное требование плательщиком не исполнено.

28.07.2009г. составлен протокол допроса свидетеля N 27 директора Иванова С.Н., в котором он поясняет, что документальные доказательства ведения деятельности предприятия отсутствуют, так же 28.07.2009г. составлена справка N 87 о проведении выездной налоговой проверки.

Руководствуясь п. 1 ст. 100 НК РФ, инспектором, проводившим проверку, составлен акт от 25.08.2009 г. N 99.

Акт N 99 от 25 августа 2009 г. с приложениями на 18 листах, вручен директору ООО "Атлант" 26 августа 2009 г.

Уведомление N 15-41/11758 от 26.08.2009г. о вызове налогоплательщика в соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 31, п. 2 ст. 101 HK РФ на 22.09.2009г. на рассмотрение материалов проверки и акта N 99 от 25.08.2009г. вручено бухгалтеру Корневой О.А. на основании доверенности N 1 от 21.09.2009г.

22 сентября 2009 г. в налоговый орган поступило письмо от ООО "Атлант" с просьбой "перенести рассмотрение материалов налоговой проверки в связи с невозможностью присутствия" вх. N 015067 от 22.09.2009г.

Согласно Уведомлению N 15-41/99 от 26.09.2009г. рассмотрение материалов проверки ООО "Атлант" состоится 30 сентября 2009 г. (уведомление получено 26.09.2009г. бухгалтером Корневой О.А.).

30 сентября 2009 г. вх. N 015603 от 30.09.2009г. в инспекцию поступила апелляционная жалоба по акту налоговой проверки N 99 от 25.08.2009г.

На основании ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения рассмотрены И.О. Начальника МИ ФНС N 5 по Краснодарскому краю Т.И. Повчун в присутствии руководителя ООО "Атлант" Иванова С.Н., что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки N 3004 от 30.09.09 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах сборах или отсутствия таковых на основании п.6 ст. 101 НК РФ, И.О. начальника инспекции принято решение N 4 от 30.09.2009г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля сроком на один месяц, а так же Решение N 4 от 30.09.2009г. о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

30 сентября 2009 г. ООО "Атлант" было уведомлено о рассмотрении акта проверки N 99 от 25.08.2009г. и материалов проведения мероприятий дополнительного контроля 30 октября 2009 г. (вручено бухгалтеру под роспись).

06 октября 2009 г. налогоплательщику вручено требование о предоставлении документов от 06.10.2009г. N 15-40/13346.

В ходе мероприятий дополнительного контроля исследованы документы, истребованные у налогоплательщика.

В связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган не располагал соответствующими документами учета и первичными документами, которые ООО "Атлант" были представлены при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, выводы акта проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля не совпадают.

По окончании дополнительных мероприятий налогового контроля составлен протокол N 4 от 29.10.2009 г., в котором отражены выводы и предложения проверяющих должностных лиц по итогам исследования представленных документов, в том числе выявленные документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах. /т.1 л.д. 73-82/.

С результатами проведенных мероприятий налогового контроля налогоплательщик был ознакомлен надлежащим образом, что подтверждается подписью представителя по доверенности ООО "Атлант" Корневой О.А. в протоколе N 4 от 29.10.2010 г., в протоколе ознакомления от 29.10.2010 г. /т.1 л.д. 72/.

Возражений на протокол проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от налогоплательщика не проступило. Ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля от общества не поступало.

30.10.2009г. в присутствии представителя налогоплательщика по доверенности исполняющей обязанности начальника инспекции рассмотрены материалы результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом N 3317 от 30.10.2009г. и принято решение N 135 о привлечении ООО "Атлант" к налоговой ответственности.

Следовательно, довод налогоплательщика о том, что общество не было ознакомлено с основаниями начислений ни при получении акта проверки, ни после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не соответствует материалам дела и подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что решением налоговой инспекции от 30.11.2009 N 135 начислен НДС в сумме 92 043, 40 рублей, а также соответствующие пени и штраф, поскольку общество не восстановило в нарушение пп. 2 п. 3 статьи 170 НК РФ НДС, ранее принятый к вычету, по списанным товарам в связи с их недостачей.

Признавая недействительным решение инспекции в данной части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. В ходе проведенной инвентаризации на 01.01.2008 обществом установлена недостача товаров: пшеница "Элитная" в количестве 141, 398 т., Вофатокса в количестве 275 л., Гранд-Стар в количестве 20 л. на общую сумму 604 854, 53 рублей. Актом комиссии общества (т. 1, л.д. 125) произведено списание указанного товара. Ответственность по покрытию недостачи возложена на виновных лиц. Налоговый орган не отрицает факт, что доначисленный НДС является суммой налога, уплаченного обществом при приобретении товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Следовательно, основания для восстановления 92 043, 40 рублей налога на добавленную стоимость отсутствуют.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно статье 23 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к вычету суммы НДС должна быть предусмотрена законом.

Пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлены случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), подлежат восстановлению. При этом недостача, хищение товара, уничтожение его в результате пожара, стихийного бедствия и списание из-за потери товарного вида к числу этих случаев не относятся.

Пункт 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень обстоятельств, при которых налогоплательщик обязан восстановить ранее принятый к вычету НДС по приобретенным товарно-материальным ценностям (работам, услугам), и не предусматривает обязанность налогоплательщика восстанавливать к уплате в бюджет суммы, ранее правомерно заявленные к вычету по приобретенным, оплаченным и принятым к учету товарам, которые впоследствии были утрачены.

Суд установил, и налоговая инспекция не оспаривает, что 92 043,40 руб. НДС, предложенного налоговой инспекцией к восстановлению, является суммой налога, уплаченного обществом при приобретении товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, обоснованно принятого к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не содержит положения, обязывающие налогоплательщиков восстановить и уплатить в бюджет суммы НДС, принятые к налоговому вычету при приобретении товаров (работ, услуг), в случае их недостачи.

Недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, или имевшее место хищение товара к числу случаев, перечисленных в п. 3 ст. 170 НК РФ, не относятся. Из такого толкования нормы исходит судебная практика (Решение ВАС РФ от 23.10.2006 года N 10652\06).

Таким образом, у общества отсутствует обязанность "восстановить" ранее предъявленные к вычету суммы НДС, поэтому начисление ему НДС, соответствующих пени и штрафа неправомерно, решение суда в данной части законно.

Из материалов дела следует, что налоговая инспекция в решении от 30.10.2009 N 135 указала, что общество в состав внереализационных доходов по налогу на прибыль за 2007 год не включила сумму кредиторской задолженности 1 330 098, 80 рублей (552 262,80 руб. по ООО "Победа" + 777 836 руб. по ООО "Союз - Агро"), чем нарушила положения п. 18 статьи 250 НК РФ.

Суд первой инстанции исходил из того, что налоговая инспекция не представила приказа (распоряжения) руководителя о списании кредиторской задолженности ООО "Победа" и ООО "Союз-Агро" в сумме 1 330 098, 80 рублей. Следовательно, при отсутствии приказа (распоряжения) руководителя о списании кредиторской задолженности оснований для начисления инспекцией налога на прибыль, пеней и штрафа на сумму кредиторской задолженности не было.

Судебной коллегией установлено следующее.

Из материалов дела следует, что 04.01.06г. актом зачета взаимных требований между ООО "Атлант" и ООО "Союз - Агро" проведен зачет взаимных требований на сумму 2 398 080 руб., в том числе по дебиторской задолженности на 01.01.06г. ООО "Союз - Агро" к ООО "Атлант", образовавшейся по счету - фактуре N 1 от 04.03.04г. на сумму 2 398 080 руб., в том числе НДС 399 680 руб.; по кредиторской задолженности ООО "Атлант" к ООО "Союз - Агро", образовавшееся по счету - фактуре N 12 от 12.03.04г. на сумму 1 765 328 руб., в том числе НДС 269 287,32 руб., частично по счету - фактуре N 14 от 18.03.04г. на сумму 632 752 руб., в том числе НДС 57 522,91 руб., всего на сумму 2 398 080 руб., в том числе НДС 326 810,23 руб.

Согласно пункту 1 статьи 247 Кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой. В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 248 Кодекса к доходам относятся внереализационные доходы.

Согласно пункту 18 статьи 250 Кодекса, внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 22 пункта 1 статьи 251 Кодекса.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н и Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 N 32н.

Внереализационными доходами являются суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым истек срок исковой давности. Кредиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации (глава 3 ПБУ 9/99).

Из анализа вышеуказанных норм следует, что налогоплательщик обязан был включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности либо при наличии оснований полагать, что сумма задолженности с него не будет взыскана. При этом положения статьи 250 Кодекса и статей 8, 12 Закона о бухгалтерском учете предусматривают обязанность налогоплательщика отнести суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, в состав внереализационных доходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности).

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Согласно статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Срок исковой давности может прерываться, а после перерыва он отсчитывается заново. Это происходит, в том числе в случае, когда должник совершил действия, свидетельствующие о том, что он признал долг.

Кредитор может сделать вывод, что должник признал свой долг, если он частично оплатил задолженность, уплатил проценты за просрочку платежа, обратился к кредитору с просьбой об отсрочке платежа, подписал акт сверки задолженности или написал заявление о зачете взаимных требований.

04.01.06г. актом зачета взаимных требований между ООО "Атлант" и ООО "Союз - Агро" проведен зачет взаимных требований на сумму 2 398 080 руб., в том числе по кредиторской задолженности ООО "Атлант" к ООО "Союз - Агро", образовавшееся по счету - фактуре N 12 от 12.03.04г. на сумму 1 765 328 руб., в том числе НДС 269 287,32 руб., частично по счету - фактуре N 14 от 18.03.04г. на сумму 632 752 руб., в том числе НДС 57 522,91 руб., всего на сумму 2 398 080 руб., в том числе НДС 326 810,23 руб.

Составление актов сверки и акта зачета взаимных требований /т.1 л.д.139-140/ между ООО "Атлант" и ООО "Союз - Агро" в данном случае является обстоятельством, свидетельствующим о признании контрагентами долга и, следовательно, прерывающим течение срока исковой давности.

Доказательств того, что срок исковой давности истек в 2007 г. не имеется.

Доводы инспекции о том, что 14.05.2007г. ООО "Союз - Агро" прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме слияния не имеют значения, поскольку инспекция не представила доказательств, что к возникшему юридическому лицу не перешли права ООО "Союз - Агро" в соответствии с передаточным актом. Период, в котором мог истечь срок исковой давности /2009 г./ не входил в проверяемый выездной налоговой проверкой период.

В доказательство наличия на 01.01.2004г. кредиторской задолженности в сумме 552 262,80 руб. по контрагенту ООО "Победа", инспекцией представлен лист из главной книги (т. 1 л.д. 141). Никаких иных первичных документов в доказательство наличия кредиторской задолженности, инспекцией не представлено. Ни в акте проверки, ни в решении, ни в протоколе по результатам дополнительных материалов не содержится описания первичных документов, на основании которых сделан вывод о подтвержденной кредиторской задолженности в сумме 552 262,80 руб. При таких обстоятельствах сам по себе лист из главной книги не может являться доказательством.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на соответствующий орган или должностное лицо, которые приняли этот нормативный акт, решение.

Таким образом, инспекция не подтвердила правильность доначисления налогоплательщику сумм налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов с сумм внереализационных доходов, в виде кредиторской задолженности, поскольку по контрагенту ООО "Союз - Агро" представленные обществом акты сверки прерывают течение срока исковой давности, а следовательно, и сроки, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации для исчисления и уплаты налога на прибыль, в остальной части кредиторская задолженность по контрагенту ООО "Победа" недоказана.

Из материалов дела следует, что решением налоговой инспекции от 30.11.2009 N 135 начислен НДС в сумме 76 187, 72 рублей, а также соответствующие пени и штраф, на том основании, что общество в нарушение п. 2 статьи 154 НК РФ занижена налоговая база по НДС в результате не включения в налоговую базу суммы дебиторской задолженности с истекшим сроком давности за 2 квартал 2007 года по ООО "Победа". Налоговая инспекция в решении от 30.10.2009 N 135 признала дебиторскую задолженность в сумме 838 065 рублей безнадежным долгом и указала, что она должна быть по смыслу пп.2 п. 2 статьи 265 НК РФ исключена из внереализационных расходов.

Суд первой инстанции исходил из того, что налоговая инспекция не представила доказательства истечения срока исковой давности для взыскания задолженности за отгруженную пшеницу по счету-фактуре от 29.04.04 N 2. Таким образом, налоговая инспекция неправомерно решением от 30.11.2009 N 135 доначислила НДС в сумме 76 187, 72 рублей, а также соответствующие пени и штраф. Поскольку как налоговые льготы, так и расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, то налоговое законодательство не предусматривает обязанность налогоплательщика по списанию дебиторской задолженности незамедлительно по истечении срока исковой давности. Данный порядок не может применяться обществом в отношении задолженности ликвидированного должника, поскольку факт его ликвидации свидетельствует об отсутствии возможности получить погашение долга. Следовательно, вывод налоговой инспекции об исключении из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль дебиторской задолженность с истекшим сроком давности является необоснованным.

Судебная коллегия, считает выводы суда неверными.

Инспекцией установлено наличие дебиторской задолженности с истекшим сроком давности во 2 квартале 2007 г., образовавшейся по счету-фактуре от 29.04.04 N 2 за отгруженную пшеницу ООО "Победа" в сумме 838 065 рублей / счет-фактура от 29.04.04 N 2 на сумму 1148986 руб., частично зачтено по акту зачета взаимных требований 03.05.2004г. в сумме 310921,06 руб./, остальная задолженность не оплачена.

В соответствии с пунктом 2 статьи 265 НК к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального ко взысканию.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Кодекса).

Следовательно, названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Указанный вывод согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. Так, в соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 Федерального закона N 129-ФЗ).

При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона N 129-ФЗ, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.

Аналогичные правоприменительные выводы изложены в Постановлении ВАС РФ от 15.06.2010г. N 1574/10.

Из материалов дела следует, что ООО "Победа" - дебитор, у которого перед общества имелась задолженность в сумме 838 065 рублей с истекшим сроком исковой давности, 24.09.2007 было исключено из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).

При таких обстоятельствах, налоговым периодом, в котором указанная дебиторская задолженность должна быть отражена налогоплательщиком в бухгалтерском и налоговом учете, является 2007 год, поскольку именно в этом налоговом периоде возникло основание для включения этой дебиторской задолженности / истек срок исковой давности и обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения/ в налоговую базу по НДС и исключения из налоговой базы по налогу на прибыль внереализационных расходов.

Из решения инспекции следует, что организацией занижен налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет в сумме 118 088 руб. Всего установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций 492 033,80 руб. (1 330 098,80 - 838 065).

Судебной коллегией доначисление обществу 1 330 098,80 руб. внереализационного дохода признано незаконным. Следовательно, отсутствует сумма, из которой подлежит вычету 838 065 руб. /п.2.1 решения т.1 л.д.30/ От суммы правомерно исчисленных инспекцией внереализационных расходов в сумме 838 065 руб. налог на прибыль налоговым органом не исчислен.

Представитель инспекции в суде апелляционной инстанции пояснил, что налог на прибыль в сумме 118 088 руб. фактически начислен по эпизоду с ООО "Союз - Агро". Таким образом, фактически инспекцией налог на прибыль по эпизоду дебиторской задолженности с истекшим сроком давности по контрагенту ООО "Победа" не исчислен.

НДС в сумме в сумме 76 187, 72 рублей, соответствующие пени и штраф эпизоду дебиторской задолженности с истекшим сроком давности по контрагенту ООО "Победа" доначислен инспекцией правомерно, решение суда в данной части подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что налоговая инспекция в решении от 30.10.2009 N 135 начислила штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 490 рублей, на том основании, что общество по требованию налогового органа от 17.06.2009 N 15-41/07997 не представило 49 документов. С учетом смягчающих обстоятельств размер штрафа снижен инспекцией на 80%.

В материалы дела налоговая инспекция представила требование от 17.06.2009 N 15-41/07997, а также запрашиваемые по указанному требованию документы.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество своевременно не исполнило требование налоговой инспекции от 17.06.2009 N 15-41/07997 по представлению 46 документов (перечень в протоколе ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 29.10.2009 (т. 1, л.д. 79-80).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговая инспекция необоснованно привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 30 рублей с учетом снижения суммы штрафа по статье 112 НК РФ. (49 док. - 46 док) х 50 руб. х 80%), поскольку данные документы не поименованы.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции пояснил, что в части признания недействительным решения инспекции по ст. 126 НК РФ, налоговая инспекция доводов не заявляет, что отражено в приложении к протоколу судебного заседания под подпись представителя. Решение суда в части отказа в удовлетворении требований по ст. 126 НК РФ обществом не оспорено.

Из материалов дела следует, что налоговой инспекцией в решении от 30.11.2009 N 135 начислен НДС в сумме 72 869, 77 рублей, а также соответствующие пени и штраф, на том основании, что в нарушение п. 1, 2 статьи 154 НК РФ обществом в налогооблагаемую базу не включены суммы оплаты дебиторской задолженности.

Суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела налоговая инспекция представила акт зачета взаимных требований между ООО "Атлант" и ООО "Союз-Агро" от 04.01.2006. Из указанного акта видно, что по счетам-фактурам от 04.03.2004 N 1, 12.03.2004 N 12, 18.03.2004 N 14 произведено погашение кредиторской задолженности на сумму 326 810, 23 рублей. Поскольку в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2006 год общество не исчислило НДС и не произвело налоговые вычеты на основании указанного акта зачета взаимных требований, то налоговая инспекция обоснованно доначислила НДС в сумме 72 869, 77 рублей, а также соответствующие пени и штраф.

В данной части решение суда обществом не обжалуется.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В отзыве на жалобу инспекции общество просило решение суда оставить без изменения, возражений против применения ч.5 ст. 268 АПК РФ не заявило /т2 л.д.95-100/.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 ноября 2010 г. по делу N А32-15347/2010 отменить в части признания недействительным решения МИФНС России N5 по Краснодарскому краю от 30.10.09г. N135 в части НДС в сумме 76 187,72 руб., соответствующей пени и штрафа.

В удовлетворении требований в данной части отказать.

В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева