Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 09АП-6407/2008

г. Москва

Дело N А40-49466/07-75-308

10 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.03.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Седова С.П., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008 по делу N А40-49466/07-75-308, принятое судьей Нагорной А.Н.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 о признании частично недействительным решения налогового органа

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Прудников Э.Б. по доверенности от 12.01.2009, удостоверение N 19/201

от ответчика (заинтересованного лица): Стрельцова И.Г. по доверенности от 11.01.2009, удостоверение УР N 433706; Хусаинова А.А. по доверенности от 11.01.2009, удостоверение УР N 433955

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 о признании недействительным решения от 08.06.2007 N 56-12-26/14 в части начисления налога на прибыль в сумме 45.432.605руб., налога на добавленную стоимость в сумме 118.513.303руб., пени по налогу на прибыль в размере 10.526.720,72руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 41.450.948,32руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в размере 9.086.521,01руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 23.702.660,60руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008, требования заявителя удовлетворены частично: оспариваемое решение инспекции признано недействительным за исключением начисления налога на прибыль в сумме 42.525.278руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31.893.958руб., соответствующих данным начислениям сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по налогу на добавленную стоимость по пункту 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837.465 руб., в удовлетворении требований в данной части отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.10.2008 по делу N КА-А40/8421-08 решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008 отменены в части отказа в признании недействительным решения от 08.06.2007 N 56-12-26/14 по начислению налога на прибыль в сумме 42.525.278руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31.893.958руб., соответствующим данным начислениям сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по налогу на добавленную стоимость по пункту 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837.465руб., дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что в остальной части судебные акты являются законными и обоснованными.

Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал, что, придя к выводу о том, что договоры между обществом и посредниками носят формальный характер, необходимости в их заключении не было, заключены они не с целью осуществления предпринимательской деятельности, а для создания условий для незаконного вычета по налогу на добавленную стоимость, суд не указал доказательств того, что сведения, содержащиеся в документах, предусмотренных налоговым законодательством, недостоверны, неполны, противоречивы. В материалах дела такие доказательства отсутствуют. Судом установлено, что налоговым органом не оспаривается реальность сделок по приобретению слябов, оплата товара, не имеется каких-либо претензий к учету хозяйственных операций, связанных с возникновением налоговой выгоды, к оформлению счетов-фактур, не приводится каких-либо доказательств взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами. Разрешая спор, суд не дал оценки доводам заявителя о причинах заключения договоров с посредниками, а не напрямую с ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", о том, что показания свидетелей Черноусова С.Г. и Барашкова Д.Э. - работников этого общества, не свидетельствуют о фиктивности сделок с посредниками, не являются теми сведениями о фактических обстоятельствах, которые имеют значение для разрешения спора, не проверил надлежащим образом доводы сторон, связанные с неуплатой налогов посредниками заявителя. Судом первой инстанции установлено, что поставщик - ООО "Промсибресурс" в 2004 году уплатил в бюджет налогов в сумме 75.667руб., т.е. исполнял свои обязанности по уплате налогов, а объем налоговых обязательств этого юридического лица подлежал проверке налоговыми органами при его ликвидации. Доказательств, подтверждающих согласованность действий этого лица с заявителем на получение необоснованной налоговой выгоды, в материалах дела не имеется. Суд не выяснял данный вопрос у налогового органа. Судом установлено, что второй поставщик - ООО "Истойл НП" был реорганизован путем присоединения к ООО "Строительная группа "Стройинвест". Поскольку обязанность по исчислению налогов возникла у посредника после реорганизации, его налоговые обязательства перешли к правопреемнику, подлежали проверке налоговыми органами при его ликвидации. В материалах дела отсутствуют доказательства наличия согласованности действий между заявителем и этим поставщиком, направленных на незаконное получение налоговой выгоды. Кроме того, суды по-разному оценили обстоятельства приобретения товара через посредников - ООО "Истойл НП", ООО "Промсибресурс" и ООО "Торговый дом НМЗ-Москва", хотя заявитель ссылался на то, что они ничем не отличаются. Эти обстоятельства подлежат оценке с точки зрения разъяснений, содержащихся в пунктах 6, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53. В более тщательной проверке нуждаются доводы заявителя о наличии у него права на уменьшение налогооблагаемой базы в связи с полученными убытками прошлых лет, о наличии у него переплаты по налогу на добавленную стоимость и отсутствии у инспекции оснований для начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 837.465руб. по авансовым платежам в части экспортных операций; суд не проверил его доводы в части необоснованного начисления пени по всем налогам. Кроме того, разрешая спор, суд не проверял, была ли соблюдена инспекцией процедура привлечения к ответственности, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008 признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации вынесенное в отношении Открытого акционерного общества "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 08.06.2007 N 56-12-26/14 "О привлечении Открытого акционерного общества "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" ИНН 5404161429/КПП 997550001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части, направленной на новое рассмотрение постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.10.2008 N КА-А40/8421-08, а именно в части начисления налога на прибыль в сумме 42.525.278руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31.893.958руб., соответствующим данным начислениям сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по налогу на добавленную стоимость по пункту 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837.465руб.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо -Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель -Открытое акционерное общество "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 с 08.11.2006 по 01.02.2007 проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт проверки от 30.03.2007 N 56-12-26/14 и, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, вынесено решение от 10.05.2007 N 56-12/14дм "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т. 9 л.д. 51-52).

По результатам проверки и рассмотрения ее материалов в целом (с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля) инспекцией принято решение от 08.06.2007 N 56-12-26/14 (т. 9 л.д. 55-150, т. 10 л.д. 1-11), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2004-2005 в виде штрафа в сумме 9.086.521,01руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 23.702.660,60руб.; обществу начислены налог на прибыль за 2004-2005 в общей сумме 45.432.605руб., налог на добавленную стоимость за периоды 2004-2005 в общей сумме 118.513.303руб.; пени по налогу на прибыль в сумме 10.526.720,72руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 41.450.948,32руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 9.555,10руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При новом рассмотрении дела законность указанного решения налогового органа оценивается в части начисления налога на прибыль в сумме 42.525.278руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31.893.958руб., соответствующим данным начислениям сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по налогу на добавленную стоимость по пункту 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837.465руб.; в части остальных начислений (за исключением начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 9.555,10руб.) оспариваемое решение признано недействительным вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу.

При новом рассмотрении дела обществом заявлено о нарушении налоговым органом положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов проверки, выразившихся в том, что представители общества были лишены возможности присутствовать при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий в соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 10.05.2007 N 56-12-26/14дм. Общество указало, что в результате дополнительных мероприятий позиция налогового органа существенно изменилась в части обоснования решения, так как по результатам налогового контроля был получен протокол допроса Черноусова С.Д., что следует из выводов инспекции, изложенных на стр. 17 оспариваемого решения. Показания данного лица являлись одним из основных доказательств, на которых были основаны выводы обжалуемого решения налогового органа. Заявитель считает, что поскольку норма об извещении налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки (пункт 2 статьи 101 Кодекса) является общей для процедуры привлечения к налоговой ответственности, то при повторном рассмотрении материалов проверки процедура привлечения к ответственности должна также соблюдаться: налогоплательщик должен быть ознакомлен с данными, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, он вправе направить свои возражения. Подавший возражения или письменные объяснения налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что не было сделано налоговым органом.

Налоговый орган считает, что при рассмотрении материалов проверки положения статьи 101 Кодекса нарушены не были, поскольку указанная статья не устанавливает обязанности налогового органа приглашать налогоплательщика на рассмотрение результатов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, дополнительные мероприятия налогового контроля по решению от 10.05.2007 N 56-12-26/14дм не привели к принятию налоговым органом неправомерного решения.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, проведенной за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, проверяющими был составлен акт проверки от 30.03.2007 N 56-12-26/14 (т. 1 л.д. 46-95); на который общество представило возражения от 17.04.2007 N 01/04-к (т. 91 л.д. 34-48).

Письмом от 12.04.2007 N 56-24-12/07351 (т. 91 л.д. 31) инспекция известила общество о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоится 26.04.2007; извещение получено обществом 19.04.2007 (т. 91 л.д. 32-33).

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений общества инспекцией принято решение от 10.05.2007 N 56-12/14дм "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т. 91 л.д. 49-50, 51-52), в котором было указано, что материалы, полученные в результате проведения выездной налоговой проверки общества недостаточны для принятия решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в т.ч. по вопросам начисления налога на прибыль при включении в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения, экономически необоснованных затрат по приобретению слябов, используемых в производстве через цепочку посредников; в связи с чем решено провести дополнительные мероприятия налогового контроля, направленные на истребование документов (информации) у контрагента и/или иных лиц, располагающих документами (информацией), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, а также на проведение допросов свидетелей.

Таким образом, решение от 10.05.2007 N 56-12/14дм не содержит конкретного перечня дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из представленного в материалы дела приложения к оспариваемому решению от 08.06.2007 N 56-12-26/14 (п. 3 приложения, т. 10 л.д. 10) следует, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля был проведен 25.05.2007 допрос Черноусова С.Г. (т. 10 л.д. 14; т. 20 л.д. 104-105); направлены поручения об истребовании документов по ООО "Истойл НП" от 11.05.2007 (т. 11 л.д. 8-11), ООО "Промсибресурс" от 11.05.2007 (т. 11 л.д. 4-7) и получена информация по ним (т. 11 л.д. 3, т. 20 л.д. 126-127); проведена встречная проверка ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг" (т. 9 л.д. 72-73).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля материалы были использованы инспекцией для обоснования выводов об отсутствии экономической целесообразности при приобретении обществом слябов через посредников.

Следует отметить, что оспариваемое решение содержит многочисленные ссылки на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля (показания Черноусова С.Г., встречную проверку ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", информацию об исполнении налоговых обязанностей ООО "Истойл НП" и ООО "Промсибресурс", полученную от налоговых органов по месту их учета ИФНС России N 18 по г. Москве и ИФНС России N 3 по г. Москве) ссылаясь на которые, налоговый орган в оспариваемом решении отклоняет доводы заявителя, изложенные им в возражениях на акт выездной налоговой проверки.

Вместе с тем, заявитель получил возможность ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля только при получении копии оспариваемого решения и приложений к нему; он не был вызван для рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом нарушен порядок привлечения заявителя к налоговой ответственности, установленный статьей 101 Кодекса, поскольку инспекция не известила заявителя о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, лишив общество права и возможности представить свои объяснения и возражения, относительно установленных налоговым органом обстоятельств, а также представить налоговому органу какие-либо пояснения и дополнительные документы.

Согласно пункту 1.1 мотивировочной части оспариваемого решения налогового органа, в нарушение пункта 1 статьи 252 Кодекса, заявитель неправомерно включил в период апрель-сентябрь 2004 года, июнь-декабрь 2005 года в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения, экономически необоснованные расходы в размере 184.029.518руб. Указанные обстоятельства послужили основанием для начисления обществу налога на прибыль в общей сумме 44.167.084руб., в том числе за 2004 год - 42.525.278руб., за 2005 год - 1.641.806руб.

По пункту 2.1 мотивировочной части оспариваемого решения инспекции по указанному основанию заявителю начислен налог на добавленную стоимость в сумме 33.125.311руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

При этом, налоговый орган ссылается на то, что в проверяемый период общество необоснованно, с целью получения необоснованной налоговой выгоды, при приобретении сырья для осуществления производственной деятельности (слябов) в ряде периодов привлекало посредников: ООО "Истойл НП", ООО "Промсибресурс", ООО "Торговый дом НМЗ-Москва", хотя имело возможность приобретать (и в ряде периодов самостоятельно приобретало) слябы напрямую у уполномоченного лица - ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг".

Сопоставив цены реализации слябов от ООО "ТД "ЕвразХолдинг" посредникам общества и цены приобретения слябов непосредственно обществом у посредников, налоговый орган установил сумму завышения цен на слябы, представляющую собой наценку посредников; в указанной части налоговый орган счел уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль необоснованным, в связи с чем начислил налог на прибыль в сумме, указанной выше.

Налоговый орган считает, что факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды подтверждается материалами встречных проверок посредников (ликвидированы к моменту рассмотрения дела в суде) и ООО "ТД "ЕвразХолдинг"; протоколами допросов Черноусова С.Г. (дирекция обеспечения продаж ООО "ТД "ЕвразХолдинг") и Барашкова Д.Э. (заместитель директора департамента реализации металлопроката ООО "ТД "ЕвразХолдинг"), указавших, что инициатором привлечения посредников являлся заявитель, все контакты при реализации продукции осуществлялись только с представителями заявителя.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008 (в части оставленной без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.10.2008 по делу N КА-А40/8421-08) оспариваемое решение признано недействительным в части начислений, касающихся ООО "Торговый дом НМЗ-Москва", в связи с чем при новом рассмотрении дела рассматриваются только начисления, связанные с остальными спорными контрагентами: ООО "Истойл НП", ООО "Промсибресурс".

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в период 2004-2005 г.г. заявитель осуществлял приобретение заготовок для переката (слябы) производителями которого являлись: ОАО "Западно-Сибирский металлургический комбинат" (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.), ООО "Сталь НК" (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.), ООО "Сталь КМК" (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.). Приобретение слябов в период апрель-сентябрь 2004 г., июнь-декабрь 2005 г., осуществлялось не напрямую у официального торгового представителя указанных производителей ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", а через посредников: ООО "Истойл НП" (г. Москва); ООО "Промсибресурс" (г. Москва); ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" (г. Москва), в последствии переименован в ООО "Торговый дом "РусУглеМет" (г. Москва).

ООО "Торговый дом НМЗ-Москва" и, соответственно ООО "Торговый дом "РусУглеМет" согласно годовому отчету ОАО "НМЗ им. Кузьмина" за 2005 г., являлись дочерними обществами с долей ОАО "НМЗ им. Кузьмина" в уставном капитале 100%.

В период октябрь-декабрь 2004 года, январь-май 2005 года заявитель приобретал слябы напрямую у ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", не прибегая к услугам посредников.

В период апрель-май 2004 года заявитель приобрел 85.217,7 тонн слябов у ООО "Истойл НП" в рамках договора поставки б/н от 27.10.2003 на сумму 969.757.580руб. В свою очередь, ООО "Истойл НП" были заключены договоры по приобретению слябов у ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг": N 43/ТОРГ/СКМК/СБ от 31.03.2004; N 42/ТОРГ/ЗСМК/СБ от 31.03.2004.

В период июль-сентябрь 2004 года заявитель приобрел 36.498,4 тонн слябов у ООО "Промсибресурс" в рамках договора поставки б/н от 15.07.2004 на сумму 373.153.160руб. В свою очередь, ООО "Промсибресурс" были заключены следующие договоры по приобретению слябов у ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг": N 164/ТОРГ/СКМК/СБ от 15.06.2004; N 163/ТОРГ/ЗСМК/СБ от 15.06.2004.

Налоговый орган указывает, что представленный в материалы дела отчет о реализации товара со складов ООО "ТД "ЕвразХолдинг" за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г. (т. 68 л.д. 67-150, т. 69 л.д. 1-49) подтверждает позицию инспекции о преднамеренном вовлечении посредников в цепочку финансово-хозяйственных отношений между ООО "ТД ЕвразХолдинг" и заявителем, которое было организовано последним с целью снижения налоговой нагрузки при исчислении налога на прибыль путем завышения расходов по приобретению сырья, используемого в производстве.

Так, инспекция указывает, что согласно указанному отчету, при реализации продукции напрямую ОАО "НМЗ им. Кузьмина", наценка на продукцию была меньше, чем при реализации в адрес посредников - ООО "Истойл НП" и ООО "Промсибресурс", например, 03.04.2004 наценка ООО "ТД "ЕвразХолдинг" на тонну слябов при реализации посредникам составила 120руб., а наценка ООО "Истойл НП" заявителю как конечному потребителю по данной отгрузке составила 2.525руб.; при реализации 29.09.2004 слябов от ООО "ТД "ЕвразХолдинг" посредникам наценка составила 180руб. с тонны, а наценка ООО "Промсибресурс" при реализации заявителю - 1.600руб. с тонны; при этом при отгрузке непосредственно в адрес заявителя наценка была минимальной, например, 13.10.2004 - 58руб. с тонны продукции.

Следует отметить, что налоговым органом не оспаривается факт реальности операций по приобретению слябов, наличие первичных документов, оформленных в соответствии с требованиями законодательства.

В обоснование необходимости привлечения посредников к закупке сырья заявитель указывает на наличие экономических препятствий для заключения договора напрямую с ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", заключающихся в изменении условий поставки ООО "ТД ЕвразХолдинг" с конца 2003 года, когда ОАО "НМЗ им. Кузьмина" перестало входить в ЕвразХолдинг.

В подтверждение факта аффилированности (до 2004 года) ОАО "НМЗ им. Кузьмина" и предприятий ЕвразХолдинга, заявитель ссылался на отчеты о раскрытии информации, представленными эмитентами в Федеральную службу по финансовым рынкам РФ.

В подтверждение указанного обстоятельства, заявителем в материалы дела представлены протоколы об ознакомлении с информацией (отчетами о раскрытии информации), находящейся в сети Интернет на официальном сайте Федеральной службы по финансовым рынкам РФ по адресу, http://www.fcsm.aiот 11.07.2008, составленные нотариусом Марковым О.В., с приложением соответствующий распечаток с названного сайта (т. 87 л.д. 9-77, т. 88 л.д. 1-122).

Из указанных отчетов о раскрытии информации и распечаток с сайта следует, что контрольный пакет акций ОАО "НМЗ им. Кузьмина" и ОАО "ЗСМК" (производитель и грузоотправитель слябов) в 2003 году принадлежали одному лицу - оффшорной компании ЕвразХолдинга LAKEMILLTRADING& INVESTMENTSLTD(60% и 50,12% соответственно), часть акций принадлежала компании FERROTRADE& СО LMD(20% и 19,99%). Как следует из отчета, в конце 2003 года "ЕвразХолдинг" продал контрольный пакет акций ОАО "НМЗ им. Кузьмина", именно с этого момента все непосредственные отношения между заводом и холдингом прекратились.

В отличие от поставок в апреле-июле 2003 года, которые осуществлялись ООО "ТД ЕвразХолдинг" по трансфертным ценам - без торговой наценки, без предоплаты, без банковской гарантии, после смены собственника завода ООО "ТД ЕвразХолдинг" в качестве обязательного условия поставки требовал предоставления банковской гарантии; при получении которой заявитель столкнулся с трудностями объективного характера. В подтверждении данного обстоятельства в материалы дела представлено письмо КБ "Русский Международный банк" от 23.10.2003 (т. 90 л.90-92) об отказе в выдаче банковской гарантии. Поскольку завод нуждался в постоянных поставках сырья, отсутствие которого могло повлечь остановку производства и возникновение убытков, заявитель принял предложения поставщиков ООО "Истойл НП" и ООО "Промсибресурс", предложивших заключить договоры поставки без условия о банковской гарантии и предоплате.

Только 27.09.2004 заявитель заключил с КБ "Русский Международный Банк" договор о выдаче гарантии на оплату товара ООО "ТД ЕвразХолдинг" (т. 66 л.82-85), и соответственно с этого момента поставки стали осуществляться напрямую ООО "ТД ЕвразХолдинг" (октябрь 2004 -май 2005).

Также в обоснование наличия у общества разумной деловой цели при привлечении посредников, заявитель указывает, что ими был предоставлен товарный кредит (согласно условиям договоров поставка производилась без предварительной оплаты), по расчетам заявителя общая экономическая выгода от товарного кредита при поставках товара через ООО "ТД ЕвразХолдинг" и через поставщиков - ООО "Промсибресурс" и ООО "Истойл НП", с одного и того же объема товара по идентичной цене в сравнении с ООО "ТД ЕвразХолдинг" составила: ООО "Истойл НП" - 756.000руб. с каждых 100.000.000руб.; ООО "Промсибресурс" - 546.000рублей с каждых 100.000.000руб. В то время как ООО "ТД ЕвразХолдинг" при прямых поставках была выдана банковская гарантия (т. 66 л.д. 82-85).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, считает, что у заявителя имелись объективные причины при привлечении посредников при закупке слябов.

Кроме того, следует учесть, что сам по себе факт привлечения заявителем посредников при закупке слябов не может свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как видно из материалов дела, заявитель исполнил возложенную на него законом обязанность и перечислил поставщику НДС в составе цены товара. Право налогоплательщика на налоговые льготы не связано с дальнейшими действиями поставщиков, в том числе по исполнению обязанности по исчислению и уплате налогов, при отсутствии доказательств недобросовестности участников сделки.

Заключение заявителем договоров с посредниками при возможности заключения прямых договоров с официальным представителем товаропроизводителей могло бы свидетельствовать о его стремлении к получению необоснованной налоговой выгоды, если налог на добавленную стоимость посредниками в бюджет не был бы перечислен при наличии зависимости (аффилированности) между налогоплательщиком и его поставщиками.

Вместе с тем, как указывалось выше, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о наличии объективных препятствий для заключения заявителем прямого договора с официальным представителем товаропроизводителей (ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг"). При этом, налоговым органом не представлено доказательств того, между заявителем и его спорными поставщиками имелась зависимость, согласованность действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды.

Более того, из материалов дела следует, что поставщик заявителя ООО "Промсибресурс" за 2004 год уплатил в бюджет 75.667руб. налогов, о чем свидетельствует представленная Инспекцией ФНС России N 3 по г.Москве налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за июль 2004 г. (т.1 л.д. 20-48, т. 12, т. 13 л.д. 1-87), согласно которой налоговая база указана в размере 20.054.020руб., сумма налога на добавленную стоимость - 3.609.724руб., при этом сумма налоговых вычетов составила 3.609.101руб. Доказательств, подтверждающих согласованность действий данного лица с заявителем, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не представлено.

Исходя из данных представленных Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве, ООО "Промсибресурс" (т. 11 л.д. 137) состояло на налоговом учете с 09.06.2000, т.е. данное предприятие не являлось лицом, созданным незадолго до начала осуществления поставок слябов, не относится к фирмам "однодневкам" и не создавалась специально для проведения конкретной операции с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

ООО "Промсибресурс" ликвидировано, о чем в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись 10.05.2006 (т. 83 л.д. 59).

Налоговым органом не представлено доказательств свидетельствующих о наличии у ООО "Промсибресурс" неисполненных обязанностях перед бюджетом.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля Шаргородский Олег Иванович (т. 91 л.д. 70-72), являвшийся в период 2003 года единственным учредителем и генеральным директором ООО "Промсибресурс". Свидетель не отрицал того факта, что имел отношение к деятельности данной организации; пояснил, что в 2004 году сложил с себя полномочия руководителя общества, однако как его учредитель был осведомлен, что ООО "Промсибресурс" участвовало в поставках металлопродукции.

В отношении поставщика заявителя - ООО "Истойл НП" Инспекция ФНС России N 18 по г. Москве в письме от 30.05.2007 N 22-12/12621 (т. 11 л.д. 3) сообщила, что указанная организация 03.06.2004 реорганизована путем присоединения к ООО "Строительная группа "СТРОЙИНВЕСТ" (ИНН 7714265615, 125124, г. Москва, Ямского Поля 3-я ул., д. 17/19, 1). В свою очередь ООО "Строительная группа "СТРОЙИНВЕСТ", являющееся правопреемником ООО "ИСТОЙЛ НП", также прекратило свою деятельность в связи с ликвидацией по решению учредителей (участников) 22.10.2004, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, представленной в материалы дела (т. 83 л.д. 52).

Согласно данным Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве ООО "Истойл НП" (т. 11 л.д. 3) состояло на налоговом учете с 28.06.2000, что не позволяет отнести данное общество к числу лиц, созданных незадолго до начала осуществления спорных операций, в целях совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом не представлено доказательств наличия связи между заявителем и его посредником ООО "Истойл НП", и его правопреемником ООО "Строительная группа "Стройинвест". Должностные лица данных организаций налоговым органом в ходе проверке не допрашивались; при ликвидации правопреемника ООО "Истойл НП" проверка его деятельности не проводилась.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя и о направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды. При этом инспекцией не оспаривается наличие надлежащего документального подтверждения спорных операций по поставке слябов; претензий к оформлению документов вследствие их несоответствия требованиям ст.ст. 169, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией не заявлено; реальность операций (фактическая поставка слябов в адрес заявителя, их использование в его хозяйственной деятельности) налоговым органом также не оспаривается, и также следует из представленных в материалы дела данных ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг" (отчет о реализации товара со складов ООО "ТД "ЕвразХолдинг" за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 (т. 68 л.д. 67-150, т. 69 л.д. 1-49).

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками платежи по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Доводы налогового органа о необоснованном увеличении стоимости товара при приобретении его через посредников, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств того, что цены сделок не соответствуют уровню рыночных цен, налоговым органом не представлено, также как и не представлено доказательств осуществления заявителем и его посредниками согласованного увеличения цен при поставке товара. Налоговым органом не соблюден порядок опровержения применяемой налогоплательщиком цены, предусмотренный положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также отклоняются судом апелляционной инстанции ссылки инспекции на свидетельские показания Черноусова С.Г. и Барашкова Д.Э. - работников ООО "Торговый дом "ЕвразХолдинг", как на доказательства заинтересованности заявителя в привлечении посредников. Суд апелляционной инстанции, исследовав указанные показания свидетелей, считает, что данные этими лицами показания не свидетельствуют о фиктивности сделок, а наоборот подтверждают факт поставки товара и получение его заявителем; данные показания не являются теми сведениями о фактических обстоятельствах, которые имеют значение для разрешения спора.

Кроме того, необходимо отметить, что налоговым органом не представлен расчет начислений с учетом доводов заявителя о наличии у него права на уменьшение налогооблагаемой базы в связи с полученными убытками прошлых лет, соответственно размер спорных начислений определен инспекцией в нарушение законодательства о налогах и сборах.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что оспариваемое решение в части начислений налога на прибыль в сумме 42.525.278руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31.893.958руб., соответствующих данным начислениям сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1.1 и 2.1 мотивировочной части) является незаконным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Согласно пункту 2.6 мотивировочной части оспариваемого решения налогового органа, в нарушение статьи 171, пункта 3 и 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, заявитель неправомерно предъявил к вычету налог на добавленную стоимость, ранее уплаченный с авансов и предоплаты, по продукции, реализованной на экспорт, в момент отгрузки товара, а не в момент представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса. Указанные обстоятельства послужили основанием для начисления заявителю налога на добавленную стоимость в сумме 16.197.261руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008 (в части, оставленной без изменения постановлением суда кассационной инстанции) решение инспекции признано недействительным в части вышеуказанных начислений, за исключением начисления пени в сумме 837.465руб., в этой части дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Направляя дело на новое рассмотрение в данной части суд кассационной инстанции дал указания проверить доводы заявителя о наличии у него переплаты по налогу на добавленную стоимость.

Следует отметить, что за основу вывода о правомерности начисления пени в сумме 837.465руб. при первом рассмотрении дела был принят расчет заявителя, содержащийся в томе дела 83 лист 120. Однако, при новом рассмотрении дела в указанной части заявитель данный расчет не поддержал, сославшись на то, что он не соответствует статье 75 Кодекса, так как выполнен механически без учета переплаты по налогу на добавленную стоимость. Налоговому органу было предложено представить расчет с учетом доводов заявителя, однако такой расчет инспекцией в материалы дела не представлен со ссылками на несовершенство программного обеспечения.

Факт наличия у заявителя переплаты по налогу на добавленную стоимость инспекцией не отрицался, что следует в том числе и из приложения N 5 к оспариваемому решению "Расчет неуплаты НДС с учетом переплаты" (т. 10 л.д. 10, т. 91 л.д. 69). При определении размера переплаты должны быть также учтены выводы суда по пункту 2.1 мотивировочной части оспариваемого решения инспекции о незаконности начисления налога на добавленную стоимость в сумме 33.125.311руб.

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение налогового органа в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 837.465руб. не соответствует статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган, однако инспекцией не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия обжалуемого по настоящему делу решения в части начисления налога на прибыль в сумме 42.525.278руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31.893.958руб., соответствующих данным начислениям сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисления пени по налогу на добавленную стоимость по пункту 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837.465руб.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа в указанной выше части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Судом первой инстанции выполнены указания кассационной инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и статей 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008г. по делу N А40-49466/07-75-308 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская