Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 09АП-275/2009

город Москва

11 марта 2009 г.

N 09АП-275/2009 Дело N А40-12574/08-6-124

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Афанасьевой Т.К., Лаврецкой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Авериной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергобаланс-Столица" на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2008 по делу N А40-12574/08-6-124, принятое судьей Маненковым А.Н., по иску открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" к открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" и обществу с ограниченной ответственностью "Энергобаланс-Столица" (третьи лица - закрытое акционерное общество "Международный центр деловых контактов "Дельконт", открытое акционерное общество "ГИВЦнефтегаз") о взыскании неосновательного обогащения,

при участии представителей:

истца - Смирнова О.А. (по доверенности от 25.12.2008 N 91-09-336), Матявина В.В. (по доверенности от 25.12.2008 N 91-09-462);

ответчиков:

ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" - Ситдиковой Э.Т. (по доверенности от 01.01.2009 N 948-Д), Баркова А.А. (по доверенности от 01.01.2008 N 949-Д);

ООО "Энергобаланс-Столица" - Доминой А.В. (по доверенности от 09.06.2008 N 62); Березкиной Е.А. (по доверенности от 09.06.2008 N 59);

третьих лиц - извещены, представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец, ОАО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ОАО "МОЭСК") и обществу с ограниченной ответственностью "Энергобаланс-Столица" (далее - ООО "Энергобаланс-Столица") о взыскании 24 917 рублей 64 копеек неосновательного обогащения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, на заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Международный центр деловых контактов "Дельконт" (далее - ЗАО "МЦДК "Дельконт") и открытое акционерное общество "ГИВЦнефтегаз" (далее - ОАО "ГИВЦнефтегаз").

В обоснование заявленных требований ОАО "Мосэнергосбыт" ссылается на то, что является гарантирующим поставщиком электроэнергии и заключило временный договор энергоснабжения от 16.03.2006 N 20036164 с потребителем - ЗАО "МЦДК "Дельконт", а впоследствии, как указывает в иске ОАО "Мосэнергосбыт", им был составлен акт от 16.03.2006 N 364 об обнаружении факта самовольного присоединения токоприемников к электрической сети, заменивший, по мнению истца, временный договор. Однако названный потребитель платежными поручениями от 22.11.2007 N 702, от 22.11.2007 N 703, от 21.12.2007 N 774 и от 24.01.2008 N 36 произвел оплату фактически потребленной энергии не на счет гарантирующего поставщика, а на счет ООО "Энергобаланс-Столица" по требованию этого общества, не являющегося сбытовой компанией. Полагая, что плата за энергию данным ответчиком получена без установленных законом оснований и за счет истца, последний обратился в суд с иском об истребовании перечисленных потребителем ненадлежащему лицу денежных средств. При этом, в связи со ссылками ООО "Энергобаланс-Столица" на последующее перечисление оплаты, полученной ранее от ЗАО "МЦДК "Дельконт", на счет сетевой компании - ОАО "МОЭСК", ответчик счел, что у ООО "Энергобаланс-Столица" и ОАО "МОЭСК" возникло перед ним солидарное в силу неделимости обязательство по возврату неправомерно полученных от потребителя денежных средств.

Суд первой инстанции, согласившись с доводами истца относительно того, что плата за энергию в любом случае должна была поступить на счет гарантирующего поставщика, решением от 10.12.2008 взыскал истребуемую по делу сумму с ООО "Энергобаланс-Столица" как с непосредственного получателя неосновательного обогащения.

С этим решением не согласилось ООО "Энергобаланс-Столица", подало апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить, отказав в удволетрении иска.

По мнению подателя жалобы, судом не было принято во внимание, что в данном случае имело место бездоговорное потребление, применительно к которому специальными положения законодательства об электроэнергетике в переходный период ее реформирования, предусмотрены правила, предоставляющие сетевой компании право производить взыскание стоимости объема бездоговорного потребления в свою пользу, а не в пользу сбытовой компании. ООО "Энергобаланс-Столица", действуя в качестве агента ОАО "МОЭСК", правомерно истребовало с ЗАО "МЦДК "Дельконт" стоимость бездоговорного электропотребления, перечислив полученные средства на счет сетевой компании - ОАО "МОЭСК".

В суде апелляционной инстанции представители ООО "Энергобаланс-Столица" доводы жалобы поддержали.

Представители ОАО "МОЭСК" присоединились к правовой позиции представителей ООО "Энергобаланс-Столица", сославшись на то, что именно сетевая компания в данном случае является лицом, перед которым у потребителя (ЗАО "МЦДК "Дельконт") имеется обязательство по перечислению стоимости бездоговорного электропотребления.

Представители ОАО "Мосэнерго" с доводами жалобы не согласились, просили решение оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица о месте и времени рассмотрения жалобы извещены, явку представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчиков, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

Как установлено апелляционным судом, 28.02.2005 открытым акционерным обществом энергетики и электрификации "Мосэнерго" (далее - ОАО "Мосэнерго") как энергоснабжающей организацией и ЗАО "МЦДК "Дельконт" как абонентом подписан договор N 20036164, поименованный как временный договор покупки электроэнергии потребителем, сроком действия с 28.02.2005 по 28.08.2005.

Согласно этому договору ОАО "Мосэнерго" обязалось продавать ЗАО "МЦДК "Дельконт" электрическую энергию в количестве, согласованном сторонами в приложении N 1 к временному договору, а ЗАО "МЦДК "Дельконт" - принимать и оплачивать энергию по установленным тарифам.

Временным договором его стороны фактически закрепили в документе соглашение о начале поставки со стороны ОАО "Мосэнерго" розничному абоненту энергии с момента подписания временного договора.

Несмотря на констатацию во временном договоре фактического начала отношений по поводу купли-продажи энергии, пунктом 1.4 данного временного договора его стороны обязались заключить договор энергоснабжения в срок до 28.05.2005.

В целях исполнения условия о заключении договора энергоснабжения в будущем в пункте 3.1.8 абонент (ЗАО "МЦДК "Дельконт") принял на себя обязательства предоставить энергоснабжающей организации (ОАО "Мосэнерго") документы, необходимые для заключения договора энергоснабжения, в том числе, разрешение на присоединение мощности, акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, акт допуска в эксплуатацию электроустановок потребителя, заявку на величины электропотребления и мощности с разбивкой по месяцам и ряд других документов.

Впоследствии ОАО "Мосэнерго" было реорганизовано путем выделения из него ряда организаций, в том числе и истца. ОАО "Мосэнергосбыт" согласно разделительному балансу и правилам распределения имущества, прав и обязанностей между ОАО "Мосэнерго" и выделяемыми обществами является правопреемником ОАО "Мосэнерго" в части сбытового вида деятельности.

В дальнейшем ОАО "Мосэнергосбыт" и ЗАО "МЦДК "Дельконт" дополнительным соглашением от 27.07.2005 N 1 продлили срок действия временного договора до 28.11.2005, определив, что именно к этому времени должен быть заключен договор энергоснабжения.

В предусмотренный временным договором (с учетом дополнительного соглашения) срок договор энергоснабжения между ОАО "Мосэнергосбыт" и ЗАО "МЦДК "Дельконт" не был заключен.

16.03.2006 истец составил акт N 364, подписанный также представителем ЗАО "МЦДК "Дельконт", в котором отразил, что ЗАО "МЦДК "Дельконт" осуществляет пользование электроэнергией без договора энергоснабжения, указав в акте перечень самовольно подключенных токоприемников и произведя расчет расхода электроэнергии в виде приложения к акту.

На данном акте ОАО "Мосэнергосбыт" проставлена запись: "взамен временного договора от 28.02.2005 N 20036164", а также отражено, что электроустановки не подлежат отключению от сети до заключения договора энергоснабжения.

В исковом заявлении ОАО "Мосэнергосбыт" ссылается на то, что акт от 16.03.2006 N 364 является документом, заменившим ранее подписанный временный договор.

Апелляционная инстанция не находит оснований полагать, что ЗАО "МЦДК "Дельконт" когда-либо потребляло электроэнергию на основании договора энергоснабжения и, исходя из материалов дела, пришла к выводу о том, что продажа энергии данном абоненту осуществлялась правопредшественником истца, а затем и истцом с существенными нарушениями законодательства в области электроэнергетики, в обход существующих правил ввода в эксплуатацию энергопринимающих устройств и их технологического присоединения.

Так, на основании пункта 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства и другого необходимого оборудования.

В силу пункта 1.3.1 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 новые или реконструированные электроустановки и пусковые комплексы должны быть приняты в эксплуатацию в порядке, изложенном в названных Правилах и других нормативных документах.

Пунктом 1.3.11 упомянутых Правил предусмотрено, что подача напряжения на электроустановки производится только после получения разрешения от органов госэнергонадзора.

В материалах дела отсутствует акты допуска в эксплуатацию электроустановок ЗАО "МЦДК "Дельконт".

В пункте 3.1.8 временного договора на этого абонента была лишь возложена обязанность по подготовке и предоставлению энергоснабжающей организации в будущем акта допуска в эксплуатацию электроустановки покупателя, выданного Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору.

До получения такого акта допуска в силу прямого указания пункта 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1.3.11 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей запрещалась подача напряжения на электроустановки ЗАО "МЦДК "Дельконт".

В нарушение приведенных норм права правопредшественник истца (ОАО "Мосэнерго") заключил с названным абонентом временный договор энергоснабжения, осуществив фактическую подачу напряжения на эти установки.

Кроме того, абонент по договору энергоснабжения обязан обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соответствующие условия договора энергоснабжения относятся к категории существенных и должны быть в обязательном порядке включены в договор.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 ответственность абонента за состояние и обслуживание объектов электросетевого хозяйства фиксируется в акте разграничения балансовой принадлежности электросетей и акте эксплуатационной ответственности сторон.

Такие акты разграничения в виде приложений к временному договору его сторонами не подписывались, на необходимость их составления и представления по неясным причинам также только в будущем прямо указано в пункте 3.1.8 временного договора.

В деле также нет доказательств и технологического присоединения электроустановок ЗАО "МЦДК "Дельконт" в установленном порядке.

При таких обстоятельствах, временный договор не может рассматриваться как должный договор энергоснабжения ввиду несогласованности его сторонами существенных условий такого рода сделок и его несоответствия требованиям приведенных выше правовых актов.

При этом апелляционная инстанция учитывает и то обстоятельство, что сами стороны предварительного договоры осознавали его порочность уже в момент подписания, о чем свидетельствует включение ими в текст документа условия о необходимости представления абонентом к установленному сроку надлежащих документов, при наличии которых возможно было бы договорное потребление энергии (пункты 3.1.8 и 3.1.9), и условия о заключении должного договора энергоснабжения в будущем (пункт .1.4)

Более того, 28.11.2005 истек срок действия и временного договора (с учетом дополнительного соглашения к нему).

Однако и к декабрю 2005 года фактические отношения по поводу купли-продажи энергии не были оформлены надлежащим образом.

Статья 541 Гражданского кодекса Российской Федерации к числу существенных условий договора энергоснабжения относит условие о количестве энергии.

Однако истцом и ЗАО "МЦДК "Дельконт" согласовано только количество потребляемой энергии на март - май и август - октябрь 2005 года (приложение N 1 к временного договору с учетом дополнительного соглашения).

На период после истечения срока действия временного договора (в том числе, и на спорный период) условие о количестве продаваемой ЗАО "МЦДК "Дельконт" энергии участниками отношений купли-продажи не согласовывалось.

Вопреки мнению истца нет никаких оснований рассматривать акт от 16.03.2006 N 364 как письменную форму договора энергоснабжения ввиду отсутствии в нем существенных условий, необходимых для договоров такого вида, а также прямого указания в этом акте сотрудниками самого ОАО "Мосэнергосбыт" на то, что ЗАО "МЦДК "Дельконт" осуществляет пользование электроэнергией без договора энергоснабжения путем самовольного подключения токоприемников.

По настоящему делу ОАО "Мосэнергосбыт" истребует плату за поставленную энергию, перечисленную ЗАО "МЦДК "Дельконт" на счет ООО "Энергобаланс-Столица" (правопреемник ОАО "Энергобаланс-Столица") по платежным поручениям от 22.11.2007 N 702, от 22.11.2007 N 703, от 21.12.2007 N 774 и от 24.01.2008 N 36, и потребленную с 09.11.2007.

К этому времени (спорному периоду) во исполнение Федеральных законов "Об электроэнергетике" и "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" Правительством Российской Федерации в пределах предоставленных ему федеральным законодателем полномочий были приняты и вступили в силу Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные постановлением от 27.12.2004 N 861, а также Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные постановлением от 31.08.2006 N 530.

Названые законы и принятые в соответствии с ним перечисленные выше нормативные акты установили положения, коренным образом изменившие взаимоотношения энергосбытовых (энергоснабжающих) компаний, сетевых организаций и абонентов. Суть этих изменений состоит в новом правовом режиме, имеющем своей целью создание иной правовой основы для исполнения обязательств по поводу снабжения конечных потребителей электроэнергией, детально регламентирующей услуги по технологическому присоединению электроустановок абонентов к сетям, правила передачи электроэнергии и непосредственно куплю-продажу энергии. Эти новые условия предполагают разделение функций по производству, сбыту и передаче энергии, и, соответственно, взаимные обязательства сетевых и энергосбытовых компаний, направленные на реализацию единой цели - доставки энергии до конечного потребителя розничного рынка.

Как справедливо указывает истец, будучи продавцом энергии, он по общему правилу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации является лицом, имеющим безусловное право на получение платы за фактически отпущенную им энергию.

Между тем, механизм получения этой платы энергоснабжающей организацией различен в зависимости от того, является потребление энергии договорным, либо бездоговорным.

В соответствии с пунктом 7 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила розничных рынков) при наличии заключенного в установленном порядке договора купли-продажи (поставки) электрической энергии расчеты за фактически поставленную энергию производятся непосредственно между гарантирующим поставщиком и покупателем электрической энергии.

Иной порядок расчетов нормативно определен для случаев бездоговорного энергопотребления.

В силу прямого указания пункта 156 Правил розничных рынков стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного лица, по действующему тарифу, включающему стоимость электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии, а также услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

Это положение, вопреки мнению ОАО "Мосэнергосбыт", нельзя рассматривать в качестве условия, умаляющего право гарантирующего поставщика как продавца на получение платы за проданный товар (энергию).

Так, одновременно с пунктом 156 Правил розничных рынков применяются и положения пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа).

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

При этом размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа).

Таким образом, из системного толкования указанных положений Правил недискриминационного доступа следует, что фактические (реальные) потери электроэнергии, произошедшие при ее передаче сетевой организацией, последняя оплачивает сбытовой компании. Значит, сбытовая компания получает с сетевой плату за энергию, которая поступила в сеть сетевой компании и не дошла до точки поставки конечного потребителя. Это означает, что сбытовая организация в полном объеме получает плату за фактически отпущенную энергию: в той части, что была доставлена сетевой компанией до точки поставки конечного потребителя, - непосредственно с этого потребителя, а в той части, что была потеряна в сетях и оборудовании сетевой компании (не зафиксирована учетными приборами как вышедшая из сетей последней), - с сетевой компании в виде компенсации фактических потерь.

Именно такой порядок расчетов за поставленную энергию обоснованно предопределил передачу сетевой организации права на получение платы за безучетное и бездоговорное потребление, поскольку в этих случаях энергия, переданная продавцом (сбытовой компанией) в сеть сетевой организации в качестве предоставленного для транспортировки товара и зафиксированная в точке сопряжения сетей сбытовой и сетевой компаний, на выходе из сетей сетевой организации не зафиксирована приборами учета абонента в качестве доставленной до конечного потребителя (ввиду ненадлежащего учета (безучетное потребление) или отсутствия такового учета в принципе вследствие незаключения договора купли-продажи (бездоговорное потребление)). Значит для отношений "сетевая компания - сбытовая компания" неучтенная на выходе из сети сетевой организации энергия является фактическим потерями согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа.

Апелляционная инстанция считает, что положения пункта 156 Правил розничных рынков устанавливают источник покрытия убытков сетевой организации, возникающих в связи с подключением абонентов, не учитывающих должным образом объемы потребленной ими энергии, объемы потребления которых относятся на потери сетевой компании и, соответственно, оплачиваются последней в пользу сбытовой компании как фактические потери.

В порядке пункта 6 Правил розничных рынков ОАО "Мосэнергосбыт" заключило с правопредшественником ОАО "МОЭСК" для надлежащего исполнения договоров энергоснабжения с конечными розничными потребителями договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2005 N ЭП-84.

Кроме того, во исполнение пункта 51 Правил недискриминационного доступа правопредшественник ОАО "МОЭСК" заключил с ОАО "Мосэнергосбыт" договор купли-продажи электрической энергии от 01.04.2005 N ЭК-84, по которому названная сетевая компания приняла на себя обязательство приобретать у ОАО "Мосэнергосбыт" энергию в целях компенсации потерь в собственных электрических сетях, возникающих в связи с исполнением упомянутого договора оказания услуг по передаче энергии.

С учетом этого, следует признать, что сетевая компания (ОАО "МОЭСК") обязалась на основании перечисленных сделок как передавать энергию гарантирующего поставщика (ОАО "Мосэнергосбыт"), так и компенсировать ему фактические потери.

При таких обстоятельствах, на основании приведенных выше положений отраслевых актов в сфере электроэнергетики к ОАО "МОЭСК" перешло право на получение с абонентов платы за энергию при ее безучетном или бездоговорном потреблении, а ОАО "Мосэнергосбыт" имеет возможность в полном объеме получать оплату за фактически отпущенную в сети ОАО "Мосэнергосбыт" энергию в виде двух составляющих: платежей от абонентов, имеющих заключенные с ОАО "Мосэнергосбыт" договоры энергоснабжения и соблюдающих правила учета энергии, а также платежей от ОАО "МОЭСК" за энергию, которая поступила в сети этой компании и не зафиксирована сбытовой компанией как дошедшая до конечных потребителей (плата за фактические потери).

Ответчики правильно считают, что ЗАО "МЦДК "Дельконт" производит бездоговорное потребление.

В данном случае ЗАО "МЦДК "Дельконт" не осуществило технологическое присоединение, как того требуют Правила недискриминационного доступа и Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Договор энергоснабжения этим абонентом с гарантирующим поставщиком не заключен.

Согласно пункту 151 Правил розничных рынков бездоговорным признается потребление энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В рассматриваемом случае присутствуют и первый, и второй признаки бездоговорного потребления электрической энергии.

Как видно из фактической схемы подключения ЗАО "МЦДК "Дельконт" от 10.02.2009, энергопринимающие устройства этого потребителя присоединены к сетям ОАО "ГИВЦнефтегаз", которые, в свою очередь, присоединены к сетям ОАО "МОЭСК".

При этом, электропотребляющие установки ЗАО "МЦДК "Дельконт" присоединены к сети ОАО "ГИВЦнефтегаз" до прибора учета, фиксирующего полезный отпуск в сеть ОАО "ГИВЦнефтегаз", а, следовательно, энергопотребление ЗАО "МЦДК "Дельконт" не учитывается в составе отпущенной из сети ОАО "МОЭСК" энергии и относится на фактические потери сетевой организации.

Данный вывод подтверждается не только схемой фактического подключения, но и договором оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2005 N ЭП-84, заключенным между ОАО "Мосэнергосбыт" и ОАО "МОЭСК", в приложении N 3 к которому ЗАО "МЦДК "Дельконт" как конечный потребитель не значится. Именно отражение ЗАО "МЦДК "Дельконт" в названном приложении могло бы подтвердить то обстоятельство, что потребленная им энергия включена в объем энергии, учтенной сбытовой компанией в качестве фактически вышедшей из сетей сетевой компании, а не потерянной в этих сетях.

Коль скоро потребленная в спорный период ЗАО "МЦДК "Дельконт" электроэнергия не учтена в составе полезного отпуска из сетей ОАО "МОСЭК" она подлежит оплате со стороны ОАО "МОЭСК" в пользу ОАО "Мосэнергосбыт" в порядке исполнения пункта 51 Правил недискриминационного доступа и заключенного на его основании между правопредшественником ОАО "МОЭСК" и ОАО "Мосэнергосбыт" договора от 01.04.2005 N ЭК-84 как компенсация фактических потерь.

Изложенное означает, что именно ОАО "МОЭСК" вправе получить непосредственно с ЗАО "МЦДК "Дельконт" плату за энергию в соответствии с пунктом 156 Правил розничных рынков.

Из материалов дела следует, что ООО "Энергобаланс-Столица", выступив агентом ОАО "МОЭСК" (договор от 01.01.2007 N 1, заключенный между правопредшественниками названных хозяйственных обществ), получило от ЗАО "МЦДК "Дельконт" стоимость бездоговорного потребления энергии, а затем в полном объеме перечислило сетевой компании полученную от ЗАО "МЦДК "Дельконт" плату за электроэнергию, что подтверждено имеющимися в деле платежными поручениями и не оспаривается ни ОАО "МОЭСК", ни ООО "Энергобаланс-Столица".

Таким образом, требование истца о взыскании в качестве неосновательного обогащения платежей, полученных, в конечном счете ОАО "МОЭСК", от потребляющего в бездоговорном порядке энергию абонента (ЗАО "МЦДК "Дельконт") является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

Полагая, что ОАО "МОЭСК" не в полном объеме компенсирует фактические потери, ОАО "Мосэнергосбыт" не лишено возможности обраться в суд с иском к ОАО "МОЭСК" о взыскании долга по договору от 01.04.2005 N ЭК-84.

В рамках данного дела такой иск не заявлен.

Доводы истца о том, что ЗАО "МЦДК "Дельконт" не имеет прямого присоединения к сетям ОАО "МОЭСК", не имеют правого значения для разрешения заявленного иска.

Действительно, ЗАО "МЦДК "Дельконт" присоединено к сетям ОАО "МОЭСК" опосредованно - через сети ОАО "ГИВЦнефтегаз".

Между тем, по смыслу пунктов 4 и 5 Правил недискриминационного доступа, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель рассматривается как фактический абонент той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) названных лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии.

Также не могут служить основанием для удовлетворения иска доводы ОАО "Мосэнергосбыт" относительно того, что, установив факт бездоговорного потребления, ОАО "МОЭСК" следовало принять меры к ограничению режима потребления.

Согласно пунктам 160, 161 и 174 Правил розничных рынков в случае выявления фактов бездоговорного потребления электрической энергии, ограничение режима потребления вводится по инициативе сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства), к электрической сети которого технологически присоединено энергопринимающее устройство лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, с одновременным уведомлением о вводимом ограничении режима потребления гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации).

ОАО "МОЭСК", как правильно указывает ОАО "Мосэнергосбыт", таких действий не совершило.

Это может служить основанием для предъявления ОАО "Мосэнергосбыт" в суд самостоятельного требования о понуждении ОАО "МОЭСК" к исполнению данного обязательства в натуре, но не предоставляет гарантирующему поставщику право на взыскание неосновательного обогащения по настоящему делу в обход положений пункта 156 Правил розничных рынков, пункта 51 Правил недискриминационного доступа и действующего договора от 01.04.2005 N ЭК-84, заключенного между правопредшественником ОАО "МОЭСК" и ОАО "Мосэнергосбыт".

При таких обстоятельствах, в удовлетворении иска следовало отказать в полном объеме.

Решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Расходы по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2008 по делу N А40-12574/08-6-124 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергобаланс-Столица" 1 000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Н.В. Лаврецкая Т.К.Афанасьева