Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 09АП-2105/2009

г. Москва

Дело N А40-43569/07-58-345

13 марта 2009 г.

N 09АП-2105/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тихонова А.П.,

судей Красновой С.В., Савенкова О.В.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сумма Телеком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008г. по делу N А40-43569/07-58-345 по иску Федеральной антимонопольной службы к Федеральной службе по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор), Федеральному агентству связи, 3-и лица: ООО "Сумма Телеком", ОАО "Новая Телефонная Компания", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ОАО "Сахателеком", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Северо-восточные коммуникации", ООО "СЦС Совинтел", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ООО "Беспроводные информационные технологии", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ООО "Эсотел-Рустелеком", ООО "СТРИМТОН", ЗАО "Синтерра" о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N4-РЧ/2007.

при участии:

от истца: Наволокова М. С. по доверенности N ИА/20580 от 19.09.2008 г.

от ответчиков: от Федерального агентства связи - Лисицина Н. В. по доверенности N ВБ-П30-784 от 13.02.2009 г., от Россвязькомнадзор - неявка, извещено,

от 3-их лиц: от ООО "Сумма Телеком" - Тамаровская Ю.М. по доверенности б/н от 21.01.2009 г., Юзеорович С.В. по дов. N 45 от 27.02.2009г., от ОАО "Вымпел-Коммуникации" - Думина М. А. по доверенности N 1460 от 29.09.2006 г., от ОАО "Северо-восточные коммуникации" - Красноштанов А.В. по дов. от 08.07.2008г. N8, от ООО "СЦС Совинтел" - Шелихова Н. В. по доверенности N 624-М/09/08 от 01.09.2008 г., от ОАО "Новая Телефонная Компания", ОАО "Сахателеком", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ООО "Беспроводные информационные технологии", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ООО "Эсотел-Рустелеком", ООО "СТРИМТОН", ЗАО "Синтерра" - неявка, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба России обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском к Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (Россвязьохранкультура) о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 4-РЧ/2007.

Определением от 10.09.2008г. судом осуществлена замена ответчика Россвязьохранкультура его процессуальным правопреемником - Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор).

В судебном заседании 12.12.2008 г. судом по ходатайству истца к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Федеральное агентство связи.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-43569/07-58-345 требования, заявленные истцом к Россвязькомнадзор, удовлетворены; в иске к Федеральному агентству связи отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Сумма Телеком" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного иска.

ООО "Сумма Телеком" в обоснование апелляционной жалобы указывает, что конкурс 4-РЧ/2007 проведен в соответствии с требованиями Закона "О связи" и согласно порядку, установленному Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006г. N 8. Считает, что процедура проведения конкурса соблюдена, истец не доказал создание участнику конкурса или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Сумма Телеком" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы 3-его лица отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика - Федерального агентства связи - в судебном заседании поддержал правовую позицию и доводы апелляционной жалобы ООО "Сумма Телеком".

Представитель 3-х лиц - ОАО "Вымпел-Коммуникации", ОАО "Северо-восточные коммуникации" и ООО "СЦС Совинтел" возразили против апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители ответчика - Россвязькомнадзор и 3-х лиц - ОАО "Новая Телефонная Компания", ОАО "Сахателеком", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ООО "Беспроводные информационные технологии", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ООО "Эсотел-Рустелеком", ООО "СТРИМТОН", ЗАО "Синтерра" в судебное заседания не явились, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещены.

Изучив материалы дела, проверив все доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и оценив имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что Федеральным агентством связи в соответствии с полномочиями, установленными п. 5.3.8 Положения о Федеральном агентстве связи, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 320, п.п.6, 10 Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) по получению лицензии на оказание услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 г. N 8, принято решение о проведении открытого конкурса N4-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, о чем 11.04.2007 г. издан соответствующий приказ N 56.

Конкурсная документация по проведению названного конкурса была разработана и утверждена Федеральным агентством связи (приказ N 56 от 11.04.2007 г.)

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2007 г. N 354 "Об утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия" полномочия по организации проведения торгов на получение лицензии в области связи были переданы Россвязьохранкультура.

Приказом от 03.07.2007 г. N 20 Россвязьохранкультура приняла решение о завершении конкурсных процедур открытого конкурса N 4-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

17.07.2007 г. Россвязьохранкультура завершила конкурсные процедуры открытого конкурса N 4-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, определив его победителей (протокол N 4-РЧ/2007-02 от 17.07.2007 г.)

Федеральная антимонопольная служба России в настоящем иске ссылается на то, что при проведении конкурса оценка заявок участников конкурса производилась по критериям, создающим преимущественные условия участникам конкурса, имеющим лицензию на конкурсной территории лота. По мнению службы это свидетельствует о нарушении конкурсной комиссией требований Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о наличии нарушений требований действующего законодательства, допущенных конкурсной комиссией при проведении оспариваемого истцом конкурса, и принял решение об удовлетворении исковых требований, заявленных к Россвязькомнадзор.

Апелляционный суд находит данный вывод обоснованными и соответствующим материалам дела.

Так, главой 4 Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлены антимонопольные требования к торгам.

В частности, в соответствии со ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах. Нарушение данного правила в силу ч. 4 названной статьи Закона является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Таким образом, право на обращение Федеральной антимонопольной службы в суд с исковыми требованиями о признании торгов недействительными прямо предусмотрено действующим законодательством.

Как следует из содержания конкурсной документации, критерии и порядок оценки конкурсных предложений содержат: критерии, оцениваемые по сведениям о компании и критерии, оцениваемые по обязательствам участника конкурса, принимаемые им в случае получения лицензии, при этом максимальное количество баллов, которое может набрать участник конкурса по первым критериям - 127 баллов, по вторым - 59 баллов.

Из содержания критериев, оцениваемых по сведениям о компании, усматривается, что оценке подлежат предложения участников конкурса, имеющих лицензии и(или) осуществляющих деятельность на конкурсной территории лота, при этом наличие лицензии на конкурсной территории лота имеет большее значение по сравнению с опытом деятельности оператора на данной территории.

Так, участнику конкурса, имеющему лицензию на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи на конкурсной территории, присваивается 50 баллов; участнику, имеющему лицензию на оказание услуг местной связи - 40 баллов, другие лицензии в области связи на конкурсной территории - 30 баллов. Участник, у которого отсутствует лицензия на осуществление деятельности в области оказания услуг, может получить лишь 25 баллов.

Таким же образом оценивается продолжительность деятельности участника конкурса на конкурсной территории; в частности, участнику конкурса, не осуществляющему деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, присваивается 0 баллов.

Из вышеизложенного следует, что наибольший удельный вес при определении победителей конкурса имеет наличие лицензии на конкурсной территории лота, что ставит в преимущественное положение тех операторов связи, которые уже имеют лицензии на конкурсной территории.

Следовательно, критерии оценки сформулированы таким образом, что доступ новым операторам связи на территорию выставленных на конкурсы лицензий был заведомо закрыт, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что условия состоявшегося конкурса противоречат нормам антимонопольного законодательства, а именно ст.17 Закона о защите конкуренции.

Факт нарушения антимонопольного законодательства путем предоставления участникам названного конкурса, имеющим лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, безусловных преимуществ установлен также постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-2243/2008-АК от 24.04.2008 г. по делу N А40-45951/07-21-324, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.07.2008 г. N КА-А40/5051-08-1,2.

Обстоятельства, установленные названными выше судебными актами, в силу требований ст. ст. 16, 69 АПК РФ обязательны для суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных судом.

Все вышеизложенное является основанием для признания открытого конкурса N 4-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи недействительным, вследствие чего вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований, заявленных Федеральной антимонопольной службой России к Россвязькомнадзор, соответствует обстоятельствам дела и является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Сумма Телеком" не содержат оснований для удовлетворения жалобы и отмены обжалуемого решения.

Судебная коллегия также отмечает, что под нарушениями правил конкурса, являющимися основаниями к признанию соответствующего конкурса недействительным, относятся и такие нарушения, которые не только привели, но и могли привести к неправильному определению победителя.

При таких обстоятельствах, Девятый арбитражный апелляционный суд считает апелляционную жалобу ООО "Сумма Телеком" не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п.1 ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008г. по делу N А40-43569/07-58-345 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий-судья

А.П. Тихонов

Судьи

С.В. Краснова О.В. Савенков