Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2009 г. N 09АП-2810/2009

г. Москва

16.03.2009 г.

09АП-2810/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.03.09г.

Дело N А40-73536/08-107-363

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Птанской Е.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 15 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2009г.

по делу N А40-73536/08-107-363, принятое судьей Лариным М.В.

по иску (заявлению) ОАО "Мостеплоэнерго"

к ИФНС России N 15 по г. Москве

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Рябенко И.В. по дов. N 15-юр от 28.03.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Рубанова Е.В. по дов. N 02-18/-7689 от 09.02.2009г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Мостеплоэнерго" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 15 по г. Москве о признании недействительным решения N 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и решения N 176-12-08/335/TV от 16.06.2008г. об отказе в возмещении НДС.

Решением суда от 20.01.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 20.11.2007г. представил в ИФНС России N 15 по г. Москве налоговую декларацию по НДС за октябрь 2007 г., согласно которой итоговая сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 30.785.154руб.

ИФНС России N 15 но г. Москве проведена камеральная проверка налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 года, по окончанию которой составлен акт камеральной налоговой проверки N 12-28-212/ТС от 04.03.2008г., рассмотрены возражения на акт проверки и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 04.05.2008г. - т. 2 л.д. 10), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля (решение N 5041 от 04.05.2008г.), и вынесены обжалуемые решения N 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г. и N 176-12-08/335/TV от 16.06.2008г.

Решением ИФНС России N 15 по г. Москве от 16.06.2008г. N 12-08-555-8175/TV, заявителю отказано в возмещении НДС за октябрь 2007 г. в размере 30.785.154руб.; доначислены НДС за октябрь 2007 г. в размере 36.087.074руб.; взыскан штраф в размере 4.048.620,88руб. и начислены пени в размере 1.545.358,80руб.; заявителю предложено уплатить суммы доначисленного НДС, штрафа и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии с решением ИФНС России N 15 по г. Москве от 16.06.2008г. N 176-12-08/335/TV, заявителю отказано в возмещении НДС в размере 30.785.154руб.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС, в связи с чем обжалуемые решения налогового органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что согласно акту камеральной проверки N 12-28-212/ТС от 04.03.2008г. (т. 1 л.д. 41-52) обществу вменено неправомерное применение налоговых вычетов в размере 5.796.790руб. (всего вычетов по декларации - 66.872.228руб.) по принятию неотделимых улучшений в объекты, сданных в аренду ОАО "МОЭК", в связи с отсутствием части первичных документов (товарных накладных, актов КС-2), подтверждающих выполнение субподрядчиками арендатора строительных работ по реконструкции тепловых сетей.

После рассмотрения возражений на акт камеральной проверки 04.05.2008г. инспекцией принято решение N 5041 от 04.05.2008г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 11).

По окончании проведенных дополнительных мероприятий налоговый орган, не уведомив заявителя о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрел материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий в отсутствие заявителя, без надлежащего извещения о времени и месте проведения такого рассмотрении, вынес обжалуемые по настоящему делу решения, отразив в них новые правонарушения, не установленные при проведении самой проверки.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006г. N 137-ФЗ) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения, является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, вне зависимости от законности и правомерности выявленных и отраженных в этом решении правонарушений.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008г. N 12566/07.

Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен в статьях 100, 101 НК РФ, согласно которому по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, который вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (пункты 1 и 5 статьи 100 НК РФ), указанное лицо вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки представить письменные возражения в течении 15 дней со дня получении акта (пункты 1, 5 и 6 статьи 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, a также представленные проверяемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и решение по ним должно быть принято в течении 10 дней со дня истечения 15-дневного срока указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (пункт 1 статьи 101 НК РФ), при этом, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения или опровержения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении, в срок не превышающей 1 месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ), продлив установленный пунктом 1 статьи 101 НК РФ срок на рассмотрение материалов проверки и принятие решения на 1 месяц на основании решения об отложении рассмотрения материалов проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (п.п. 5 п. 3 ст. 101 НК РФ).

Исходя из правового смысла ст.ст. 89, 100 НК РФ, с учетом постановления Конституционного Суда Российской Федерации N 9-П от 14.07.2005г., право налогового органа на возможность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля вместо вынесения итогового решения о привлечении или не привлечении к налоговой ответственности предполагает, что целью таких дополнительных мероприятий является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными и указанными в акте проверки правонарушениями, поэтому выявление в ходе проведения дополнительных мероприятий новых нарушений налогового законодательства и учет их в итоговом ненормативном акте налогового органа (решении), принятом по результатам проведенной выездной проверки с учетом дополнительных мероприятий фактически превращает эти дополнительные мероприятия в повторную выездную проверку, что является недопустимым в силу положений статьи 89 НК РФ.

При этом, в любом случае налоговый орган обязан после окончания проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в пределах срока установленного п. 3, 6 ст. 101 НК РФ (1 месяц) уведомить налогоплательщика о полученных в ходе проведения таких мероприятий результатах, известив его о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом новых документов и выявленных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обстоятельствах, отсутствие такого извещения и рассмотрение материалов проверки и материалов полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствии надлежащим образом извещенного налогоплательщика является нарушением его права участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление объяснений, то есть нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущее безусловную отмену итогового решения принятого налоговым органом по результатам такой налоговой проверки.

Как указывалось выше, по окончании проведенных дополнительных мероприятий налоговый орган не уведомил заявителя о полученных результатах, не известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий, рассмотрение которых было отложено на 1 месяц. При этом в итоговом решении N 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятым инспекцией без извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов камеральной проверки, инспекция вменила заявителю новое, ранее не отраженное в акте камеральной проверки правонарушение - неправомерное применение вычетов в сумме 66.872.228руб., то есть в полном объеме, в обосновании к доводам акта об отсутствии документов, дополнительно указан довод об отсутствии работ по реконструкции капитальных вложений (тепловых сетей) и обязанности принять улучшения как капитальный ремонт.

Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган в нарушении требований п. 3, 6 ст. 101 НК РФ, а также положений ст.ст. 89, 100 НК РФ, не уведомил налогоплательщика о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрел материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий в его отсутствие, без надлежащего извещения о времени и месте проведения такого рассмотрении, отразил в итоговом решении по камеральной проверке новые, не установленные при проведении самой проверки правонарушения, соответственно, совершенные инспекцией нарушения являются нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущими безусловную отмену решения N 12-08-555-8175/TV от 16.06.2008г.

Отказывая заявителю в применении налоговых вычетов по капитальному строительству в размере 66.720.359руб., налоговый орган указал, что произведенные арендатором (ОАО "МОЭК") строительные работы в рамках заключенного с заявителем договора аренды N 34-МТЭ-(ПР) от 01.10.2007г. не являются работами по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей г. Москвы, а носят характер капитального или текущего ремонта, то есть произведенные работы не являются неотделимые улучшениями; заявитель не полностью представил документы, подтверждающие выполнение строительных работ (товарные накладные по форме ТОРГ-12 на приобретение материалов, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2) по всем сводным актам приемки -передачи неотделимых улучшений на сумму НДС в размере 5.796.790руб. по филиалам NN 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются неправомерными, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Из материалов дела следует, что заявитель, имея в собственности тепловые сети и тепловые подстанции, заключил договор N 34-МТЭ-(ПР) от 01.10.2007г. с ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" (ОАО "МОЭК") по передаче в аренду зданий, сооружений и оборудования (перечислены в приложении к договору аренды) с обязательством арендатора произвести неотделимые улучшения имущества (комплекс работ по реконструкции, модернизации и техническому перевооружению) в объеме указанном в производственной программе реконструкции объектов г. Москвы и плану капитальных вложений по реконструкции и модернизации объектов на январь-сентябрь 2007 г. (т. 3 л.д. 118).

ОАО "МОЭК" осуществляло строительные работы, как собственными силами, так и привлекая подрядные организации согласно актам выполненных работ, в результате которых были произведены неотделимые улучшения, подлежащие возмещению налогоплательщиком.

Произведенные арендатором строительные работы по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей г. Москвы были переданы заявителю по актам приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997г. N 71а, объединенным в единые (сводные) акты приема-передачи неотделимых улучшений на объектах по реконструкции и модернизации по каждому филиалу общества (т. 2 л.д. 24-148, т. 3 л.д. 1-24, 119-147, т. 4 л.д. 1-16), форма которых (сводных актов) была утверждена в приложении N 2 к договору аренды.

Арендатор при передаче заявителю неотделимых улучшений в реконструированные и модернизированные объекты тепловых сетей выставлял счета-фактуры (т. 1 л.д. 69-87), общая сумма НДС по которым согласно книге покупок за октябрь 2007 года составила 66.720.359руб. (т. 1 л.д. 88-90).

Согласно статье 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Из условий договора аренды имущества N 34-МТЭ-(ПР) от 01.10.2007г. следует, что обществом в аренду переданы объекты, пригодные к эксплуатации и не требующие капитального ремонта (п. 1.4.). Пунктом 2.4.5 договора предусмотрена обязанность арендатора произвести неотделимые улучшения объектов аренды (комплекс работ по реконструкции, в том числе модернизации и техническому перевооружению).

Согласно представленным в материалы дела пояснениям ОАО "МОЭК" о проведенных работах (т. 2 л.д. 22-23), а также сводным актам приема-передачи неотделимых улучшений на объектах (т. 2 л.д. 24-25, 32, 36, 66-70, 86-88,107-122, 129-133, т. 3 л.д. 120-147, т. 4 л.д. 1-16), ОАО "МОЭК" проводились неотделимые улучшения по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей г. Москвы, сданных в аренду: по замене труб тепловых сетей на трубы из сшитого полиэтилена, стальные трубы в полиуретановой изоляции, в результате чего произошло значительное улучшение технических характеристик трубопроводов (снижение теплопотерь, в связи с отсутствием намокания изоляции при затоплении, отсутствие коррозии, увеличился срок эксплуатации до 50 лет и др.); модернизация центрального теплового пункта (ЦТП) с установкой пластинчатого теплообменника, блочного теплового пункта (БТП) и замена оборудования.

Исходя из представленных актов приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и пояснений арендатора (ОАО "МОЭК"), произведенные арендатором работы, являются работами по реконструкции, модернизации и техническому перевооружению объектов, поскольку в результате произведенных работ улучшились технические характеристики тепловых сетей и тепловых пунктов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает, что работы по реконструкции и модернизации, проведенные ОАО "МОЭК", привели к улучшению арендованного имущества. Так как произведенные ОАО "МОЭК" улучшения не могут быть отделены без вреда от объектов аренды, на которых они производились, в силу пункта 2 статьи 623 ГК РФ такие работы квалифицируются как неотделимые улучшения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств опровергает доводы налогового органа о том, что произведенные работы носят характер капитального строительства и не являются неотделимыми улучшениями и работами по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей.

Передача Арендатором (ОАО "МОЭК") неотделимых улучшений в виде капитальных вложений в арендованные основные средства отражалась заявителем по дебету бухгалтерского счета 08 "Вложения во внеоборотные активы" без учета НДС в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками".

В силу абз. 2 п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ операции по реализации товаров, результатов выполненных работ, оказанных услуг подлежат обложению НДС.

При этом в соответствии с п.1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров, работ, услуг продавец дополнительно к цене товара (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем правомерно принят к вычету НДС по выполненным работам на объектах аренды.

Ссылки инспекции на п. 1.4 договора аренды о передаче объектов в "исправном состоянии", не требующем затрат на их ремонт, а также на отсутствие утвержденной Правительством Москвы или Мэром Москвы программы реконструкции и модернизации тепловых сетей, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку передача в аренду объектов в исправном состоянии не является основанием для невозможности отражение в договоре обязанности арендатора провести реконструкцию и модернизацию, не являющуюся капитальным или текущим ремонтом. Отсутствие программы глобальной реконструкции тепловых сетей, утвержденной Правительством Москвы, также не является запретом двум самостоятельным хозяйствующим субъектам (заявителю и ОАО "МОЭК") утвердить собственную программу и проводить работу только в рамках заключенного между ними договора.

Также является несостоятельной ссылка налогового органа на Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социального назначения, утвержденное приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1998г. N 312, поскольку согласно п. 1.1 данного Положения, оно устанавливает состав и порядок функционирования системы технического обслуживания, ремонта и реконструкции жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения. Указанное Положение не распространяется на специальное технологическое оборудование объектов коммунального и социально-культурного назначения, которыми и являются реконструированные и модернизированные объекты тепловых сетей и тепловых подстанций г. Москвы.

Доводы налогового органа о том, что заявителем не представлены первичные документы (акты КС-2, справки КС-3, накладные ТОРГ-12), подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, с разбивкой по филиалам ОАО "МОЭК" (арендатора), не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Согласно условиям договора аренды (дополнительное соглашение N 1 от 02.10.2007г.) арендатор производит неотделимые улучшения, переданных ему объектов (комплекс работ по реконструкции и модернизации), с передачей этих неотделимых улучшений арендодателю (Заявителю) по акту приемки законченного строительством (реконструированного) объекта по форме КС-11, а также сводным актам приемки-передачи неотделимых улучшений, то есть арендодателю передавались не результаты выполненных арендатором или его подрядчиками (субподрядчиками) работ по реконструкции и модернизации объектов тепловых сетей, а непосредственно сам объект, в отношении которого производилась реконструкция (произведены неотделимые улучшения).

Правоотношения между арендодателем, выступающим в качестве заказчика (покупателя) и арендатором, являющимся подрядчиком (продавцом), складываются на основании смешанного договора аренды и строительного подряда на капитальное строительство, данные работы и изготовленные в результате таких работ объекты передаются заказчику (покупателю) по актам приемки законченного строительством (реконструированного) объекта по форме КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1991г. N 71а.

Согласно указанному Постановлению акт приемки законченного строительством (реконструированного) объекта по форме КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом).

Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Указанный документ и является первичным учетным документом, на основании которого совершенная хозяйственная операция по строительству объекта капитального строительства, реконструкции объекта принимается к бухгалтерскому учету на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете". Остальные документы, приведенные в решение инспекции (акт о приемке выполненных работ по форме KC-2, справка о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3, товарная накладная по форме ТОРГ-12) являются промежуточными документами, касаются только выполнения части (определенного этапа) работ и не свидетельствуют о принятии всего законченного строительством объекта.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные выше промежуточные документы не имеют отношение к приемке законченного строительством объекта и находятся только у подрядчика, передающего этот объект, в случае производства им части работ с использованием субподрядчиков или при приобретении материалов для производства соответствующей части (этапа) работ.

Все расходы по производству работ и приобретению материалов, указанные в промежуточных документа (актах КС-2, справках КС-3, товарных накладных ТОРГ-12) включаются в итоговый акт по форме КС-11, именно на основании этого акта и производится оплата за построенный объект.

Налоговые вычеты в соответствии с положениями п. 1 ст. 172 НК РФ подтверждаются выставленными поставщиками (товаров, работ, услуг) налогоплательщику счетом-фактурой и первичными учетными документами, подтверждающими принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что филиалы ОАО "МОЭК" по договорам аренды передавали неотделимые улучшения основных средств налогоплательщику, представляющие собой выполненные объемы, которые включали в себя и стоимость материалов, и оборудования, и полный комплекс проектных и строительных работ по их установке. Указанные обстоятельства подтверждались сводным актом приема - передачи неотделимых улучшений, актом по инфицированной форме ОС-3 "Акт о приеме-сдаче отремонтированных, сконструированных, модернизированных объектов основных средств", актом Приемки законченного строительством объекта (по форме N КС-11), кроме того, данные о реконструкции, модернизации вносятся в инвентарную карточку учета объекта основных средств (в форму N ОС-6).

Кроме того, заявитель для реконструкции, модернизации на объектах аренды товарно-материальные ценности не приобретал, заказчиком по договорам подряда не выступал, ему передавались объекты основных средств (с неотделимыми улучшениями), а не использованные при их реконструкции материалы, оборудование и работы, именно поэтому общество не имеет возможности представить первичные документы, которыми оформлены хозяйственные операции ОАО "МОЭК" с подрядными организациями, в которых общество не участвовало. Более того, данные первичные документы не подтверждают налоговые вычеты по НДС заявленные в декларации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС, а именно: объекты, на которых проведена реконструкция, сдаются в аренду, выручка от которой облагается НДС; объемы реконструкции приняты к учету на основании актов приема-передачи по форме КС-11; имеется в наличии счет-фактура арендодателя.

Учитывая изложенное, обжалуемые решения налогового органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика в связи с чем подлежат признанию недействительными.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2009г. по делу N А40-73536/08-107-363 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов Е.А. Птанская