Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2009 г. N 09АП-2609/2009

город Москва

12 марта 2009 г.

09АП-2609/2009-АК N А40-83532/08-122-146

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.

судей:

Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кальщиковой А.П.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу ООО "РЕГИОН ИНВЕСТ XXI"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2009

по делу N А40-83532/08-122-146 судьи Девицкой Н.Е.

по заявлению ООО "РЕГИОН ИНВЕСТ XXI"

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по г. Москве

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя: Матвейчев А.В. по доверенности от 14.07.2008 б/н, удостоверение N 3232

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Регион Инвест-XXI" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Отдела иммиграционного контроля УФМС России по г.Москве от 30.09.2008 по делу N МС-9/9-01-1482 о привлечении к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 250 000 руб. за административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд мотивировал свои выводы наличием в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, а также соблюдением ответчиком процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В обоснование указывает на нарушение административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности. Считает, что вина Общества в совершении административного правонарушения отсутствует.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что дело об административном правонарушении рассмотрено без участия законного представителя Общества; указал, что при оценке доказательств ответчиком не были учтены письменные объяснения генерального директора Общества Майорова В.В. о том, что на работу он иностранного гражданина не принимал, трудовой договор с ним не заключал, в штатном расписании Едгоров Э.И. не числится.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, через канцелярию суда представил ходатайство об отложении судебного разбирательства по причине невозможности обеспечения явки представителя в связи со служебной занятостью, указал, что считает его присутствие необходимым ввиду обладания сведениями, необходимыми суду для правильного разрешения дела. Суд рассмотрел заявленное ходатайство по ходу рассмотрения дела и совещаясь на месте, руководствуясь ст.158,159,266 АПК РФ определил отказать в его удовлетворении, полагая достаточными имеющиеся в деле доказательства и материалы а также, располагая доказательствами надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного заседания, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.06.08 сотрудниками ОИК в ЦАО ОИК УФМС России по г. Москве на основании распоряжения N МС-9/9-01-236 от 25.06.2008 проведена проверка соблюдения миграционного законодательства на строительном объекте Общества по адресу: ул. Старая Басманная, д. 12, стр.1 (акт проверки от 25.06.2008), в ходе которой установлено, что Обществопривлекло к трудовой деятельности в качестве разнорабочего гражданина Республики Узбекистан Едгорова Элбека Исламовича, 16.06.89 года рождения, при отсутствии у него разрешения на работу в нарушение п.9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.02 N115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон), которым установлено, что работодатели и заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы и имеющих разрешение на работу.

Факт привлечения иностранного гражданина к работе зафиксирован в протоколе осмотра территории 25.06.2008. Осмотр территории произведен в присутствии производителя работ Общества Полякова Виктора Васильевича.

Инспектором отделения ИК в ЦАО УФМС России по г. Москве Миненковым И.Н. в присутствии законного представителя Общества - генерального директора Майорова В.В. 27.06.2008 составлен протокол об административном правонарушении МС N 275318. В протоколе законный представитель указал, что с протоколом не согласен, требует при рассмотрении административного дела участия своего адвоката.

Заместителем начальника ОИК Управления ФМС России по городу Москве Павловым В.В. 30.09.2008 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N МС-9/9-01-1482 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в суд.

В соответствии с ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В данном случае отсутствие разрешения на работу гражданина Узбекистана Едгорова Э.И. подтверждается ответом УФМС России по г. Москве то 02.07.2008 (т.1,л.д.85-86)

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии с ч.2 ст.27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно ч.6 указанной статьи протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, положения ч.2 в совокупности с ч.6 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых, что и имело место быть в рассматриваемом случае.

Более того, участие в осмотре территории производителя работ Общества Полякова В.В. не привело к нарушениям, которые было невозможно устранить при рассмотрении дела. Общество не было лишено соответствующих процессуальных гарантий при рассмотрении настоящего дела, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении законный представитель Общества представил свои объяснения.

Согласно ч.1 ст.26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В рассматриваемом случае протокол осмотра от 25.06.2008 не является единственным доказательством по делу: в дело представлены иные доказательства, в том числе, объяснения производителя работ Общества Полякова В.В., гр. Узбекистана Едгорова Э.И.

В силу положений со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводам апелляционной жалобы заявителя о том, что генеральный директор Общества не принимал на работу гр. Узбекистана Едгорова Э.И.

В соответствии со ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть третья введена Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ).

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из объяснений Едгорова Э.И. следует, что он работает в ООО "Регион Инвест-ХХI" в качестве разнорабочего. Разрешения на работу в г.Москве, выдаваемого миграционной службой, не получал. На работу его принимал производитель работ Поляков В.В.

Из объяснений производителя работ ООО "Регион Инвест ХХI" Полякова В.В., данных непосредственно в момент проверки следует, что среди прочих иностранных рабочих отдел кадров Общества прислал Едгорова Э.И. на строительство объекта по адресу: ул.Старая Басманная, д.12, стр.1. Поляков В.В. пояснил, что с 16.06.2008 иностранные рабочие выполняют различные ремонтно-строительные работы. Деньги для питания получал в бухгалтерии общества по 500 руб. на одного человека в неделю и потом отдавал их в бригаду.

Поскольку показания этих лиц последовательны, не противоречат друг другу, оснований не принимать эти показания в качестве доказательств не имеется. В материалах дела отсутствует сведения о признании этих лиц не дееспособными или правоспособными, суд апелляционной инстанции считает их достоверными.

Приложенные Обществом к апелляционной жалобе объяснения прораба Полякова В.В., противоречащие данным ранее, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку вступают в противоречие с имеющимися иными доказательствами по делу, суд также принимает во внимание подчиненность данного лица генеральному директору Общества, на имя которого они даны.

Ссылка представителя Общества о том, что отсутствуют платежные ведомости о выплате иностранному гражданину Едгорову Э.И., не имеющего разрешения на работу, заработной платы не может быть принято в качестве доказательства его допуска к работе в ООО " Регион Инвест-ХХ1" иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу, поскольку не относится ни к объективной ни к субьективной сторонам вмененного Обществу административного правонарушения, а факт оплаты за выполненную работу не подлежит доказыванию по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно определения от 06.08.2008 (т.2, л.д.112) рассмотрение дела назначено на 30.09.2008 на 17ч. 15м.

Общество сдало в канцелярию УФМС ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи со срочной командировкой генерального директора общества в Мурманск, заявитель также ходатайствовал о вызове на рассмотрение дела свидетеля - гражданина Узбекистана Хакимова У.Н.

Согласно отметки УФМС ходатайство поступило в отдел делопроизводства и режима в 16.20, 30.09.2008 г. вх. N 2467н.

Общество полагает, что поскольку указанное ходатайство было сдано в канцелярию административного органа до его фактического рассмотрения уполномоченным лицом, которое указанное ходатайство в момент рассмотрения дела не получал, в связи с чем не имел возможности его рассмотреть, следовательно нарушены положения ст.24.1 и ст.24.4 КоАП РФ, что является существенным и должно повлечь признание незаконным и отмену оспариваемого постановления.

Действительно, ходатайство об отложении рассмотрении дела, если оно поступило в административный орган до рассмотрения дела, должно быть рассмотрено, о чем должен свидетельствовать процессуальный акт. Факт его не рассмотрения и не оформление этого события является нарушением положений ст.24.4 КоАП РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 2.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили, всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Следовательно, суд при рассмотрении дела об оспаривании постановления, принятого административным органом должен дать оценку таким нарушениям, при этом существенный характер нарушений определяется из последствий, которые вызваны данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Материалы административного дела содержат неоднократные ходатайства Общества об отложении дела по различным основаниям, которые административным органом удовлетворялись, рассмотрение дела откладывалось.

Из ходатайства Общества от 30.09.2008г. следует, что представитель Общества просил допросить в качестве свидетеля гр. Узбекистана Хакимова У.Н. в качестве свидетеля и отложить рассмотрение дела в связи срочной командировкой ген.директора В.В. Майорова в г. Мурманск (т.2 л.д.113-114). Но не представлено ни командировочное удостоверение, ни определение Арбитражного суда г.Мурманска, которые бы подтверждали дату назначения предварительного судебного заседания.

Из материалов дела, протокола судебного заседания Арбитражного суда г.Москвы от 15.01.2008г. (т.2 л.д.141), которым заканчивалось слушание дело по существу не следует, что Общество заявляло ходатайство о допросе в качестве свидетеля Хакимова У.Н. Не заявлено Обществом такого ходатайства и в суде апелляционной инстанции.

Из вышеизложенного следует, что Общество имело реальную возможность представить в суд доказательства о том, что не рассмотрение административным его ходатайства, отсутствие процессуального документа свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов, поскольку Общество располагает бесспорными доказательствами, которые подтверждали факт незаконности привлечения к административной ответственности по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о соблюдении процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Из вышеизложенного следует, что материалы настоящего дела подтверждают наличие состава административного правонарушения, вмененного Обществу, в том числе подтверждается- протоколом об административном правонарушении, который составлен полномочным административным органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, а также объяснениями прораба и иностранного гражданина, которые последовательны, не противоречат друг другу, в связи с чем, оснований не принимать их в качестве доказательств не имеется.

Из материалов дела видно, что на упомянутом строительном объекте работы производились иностранными гражданами, среди прочих был Едгоров Э.И., что подтверждается протоколом осмотра территории от 25.06.2008.

Кроме того, Едгоров Э.И. 25.06.2008 привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст.18.10 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 2 000 руб., штраф был уплачен, постановление не обжаловалось.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Апелляционный суд считает, что вина Общества в совершении вменяемого правонарушения установлена, поскольку последнее имело возможность воздержаться от привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, и таким образом выполнить требования Федерального закона.

Апелляционный суд, исходит из того, что у ответчика имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, был соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ не истекли, в связи с чем, отсутствуют нарушения норм материального и процессуального права при вынесении оспариваемого постановления.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку не опровергают правильности выводов арбитражного суда.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2009г. по делу N А40-83532/08-122-146 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов