Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2009 г. N 09АП-2896/2009

г. Москва

18 марта 2009 г.

Дело N А40-70273/08-109-271

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.03.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Крекотнева С.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Порывкиным П.А.

Рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2009 г.

по делу N А40-70273/08-109-271, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по иску (заявлению) КБ "Ренессанс Капитал" (ООО)

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

о признании недействительным решения в части и требования в части,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Катаев А.Ю. - уд. адвоката г.Москвы N 7323, по доверенности от 06.10.2008 г. N 7-286/1, Лоецкая М.А. - паспорт 45 08 200430, выдан 28.10.2005 г., по доверенности от 06.10.2008 г. N 7-286/5;

от ответчика (заинтересованного лица): Каминский А.Л. - уд. ФНС РФ серии УР N 414651, по доверенности от 18.11.2008 г. N 18-11/8074;

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий Банк "Ренессанс Капитал" (ООО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 12.05.2008г. N 612 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 4 050 253, 2 руб.; в части доначисления НДС в сумме 20 151 267 руб., пени в сумме 7 223 007, 95 руб.; в части предложения уплатить штраф в сумме 4 050 253, 2 руб. и пени в сумме 7 223 007, 95 руб.; и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.09.2008г. N 1320 в части предложения уплатить НДС в сумме 20 151 267 руб., пени в сумме 7 223 007, 95 руб., штраф в сумме 4 050 253, 2 рублей.

Решением суда от 11.01.2009г. требования КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

Межрайонная ИФНС России N 50 по г. Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требований КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) отказать, утверждая о законности решения от 12.05.2008г. N612.

КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов по всем налогам и сборам за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2008г. N 406 (т. 1 л.д. 74), и с учетом письменных возражений налогоплательщика вынесено решение от 12.05.2008г. N 612 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 13).

Указанным решением КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 4 429 172, 81 рублей, заявителю начислены пени в общей сумме 7 600 986, 33 рублей, налог на добавленную стоимость, ЕСН в общей сумме 22 045 864, 99 рублей, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить исчисленный в завышенных размерах убыток на 11 584 155 рублей.

КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) не согласилось с указанным решением и обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по г. Москве с требованием признать незаконным доначисление НДС и ЕСН по решению от 12.05.2008г. N 612 (т. 1 л.д. 96). По результатам рассмотрения жалобы заявителя Управление ФНС России по г. Москве изменило решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве в части доначисления обществу ЕСН, в остальной части решение оставлено без изменения (т. 1 л.д. 101-105).

Межрайонная ИФНС России N 50 по г. Москве выставила обществу требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.09.2008г. N 1320 (т. 1 л.д. 109), которым обществу предложено уплатить сумму недоимки по НДС в размере 22 027 401 руб., пени в размере 7 600 786 руб. и штраф в размере 4 425 480 рублей.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения и требования.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период КБ "Ренессанс Капитал" (ООО (принципал) заключил с иностранной компанией "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" (агент), не состоящей на налоговом учете в Российской Федерации, агентское соглашение от 01.03.2004г. N 040301/16/1 (т. 5 л.д. 13-22), согласно которому агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала и за счет принципала, как от своего имени, так и от имени принципала юридические и фактические действия.

Во исполнение данного соглашения агент оказывал принципалу услуги, связанные с поиском и привлечением третьих лиц, а также с заключением соответствующих договоров, соглашений с такими третьими лицами, как от своего имени, так и от имени принципала, для целей обеспечения привлеченными третьими лицами сбора и оформления информации о потенциальных заемщиках принципала.

Так, агент от своего имени, но за счет средств и в интересах КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) заключил с компанией "МЭНПАУЭР ИНК", имеющей постоянное представительство на территории Российской Федерации, контракт от 16.03.2004г. N МВ01/9992136 (т. 5 л.д. 1-3).

В соответствии с контрактом "МЭНПАУЭР ИНК" обязался предоставлять "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" (клиент) услуги по сбору и оформлению информации о потенциальных заемщиках и подбору персонала на должности, клиент обязался оплатить оказанные услуги.

В рамках контракта от 16.03.2004г. N МВ01/9992136 и дополнительных соглашений к нему (т. 5 л.д. 4-9) компания "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" уплатила компании "МЭНПАУЭР ИНК" за оказанные услуги сумму 3 962 143, 88 долларов США, в том числе НДС. Компания "МЭНПАУЭР ИНК" со стоимости оказанных услуг исчислила и уплатила в бюджет НДС.

Как следует из материалов дела, КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) по условиям агентского соглашения от 01.03.2004г. N 040301/16/1 уплатило компании "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" указанную сумму в качестве компенсации расходов, понесенных последним на оплату услуг, оказанных компанией "МЭНПАУЭР ИНК" в рамках контракта от 16.03.2004г. N МВ01/9992136.

Инспекция утверждает, что сумма, выплаченная компании "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" обществом, является не компенсацией его расходов по сделке с компанией "МЭНПАУЭР ИНК", а доходом. В связи с чем, по мнению Инспекции, КБ "Ренессанс Капитал" (ООО), являясь налоговым агентом в соответствии с п. 1 ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации, должен исчислить, удержать и уплатить в бюджет НДС.

При этом Инспекция считает, что НДС необходимо удержать и уплатить в бюджет как с сумм агентского вознаграждения компании "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед", так и с сумм, выплаченных агенту в качестве возмещения его расходов по сделке с третьим лицом.

Поскольку общество не исчислило и не уплатило в бюджет НДС с суммы, выплаченной агенту в качестве возмещения его расходов, понесенных при исполнении агентского договора, Инспекция доначислила обществу НДС в размере 20 151 267 рублей.

Кроме того, при принятии решения Инспекция на основании п.п. 3 п. 2 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации осуществила переквалификацию агентского соглашения, заключенного КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) и "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед", в договор возмездного оказания услуг нерезидентом обществу с привлечением третьего лица.

В обоснование переквалификации агентского соглашения в договор возмездного оказания услуг налоговый орган ссылается на ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации и указывает, что из анализа структуры отношений между обществом и агентом, агентом и третьим лицом, а также структуры расчетов между ними следует, что агент в отношении общества фактически выступал стороной по договору возмездного оказания услуг, а компания "МЭНПАУЭР ИНК" оказывала услуги не обществу, а агенту.

Также инспекция в подтверждение переквалификации указывает, что приобретение обществом через агента услуг третьего лица не соответствует ст. 996 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку по агентскому договору агентом в интересах принципала могут быть приобретены только вещи, но не услуги.

Апелляционный суд считает, что ссылка Инспекции на ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации несостоятельна, поскольку компания "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед", что предусмотрено агентским соглашением, привлечена для оказания обществу услуг по поиску и привлечению третьих лиц, и заключению с ними договоров, а не для оказания обществу услуг по сбору и оформлению информации о потенциальных заемщиках и заполнению вакансий.

Согласно п. 1.1. агентского соглашения, заключенного обществом (принципал) с компанией "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" (агент), агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет общества, как от своего имени, так и от имени принципала юридические и фактические действия.

В соответствии с пунктом 1.2. агентского соглашения, агент оказывает принципалу услуги, связанные с поиском и привлечением третьих лиц, а также заключением соответствующих договоров/соглашений с такими третьими лицами, как от своего имени, так и от имени принципала, для целей обеспечения привлеченными третьими лицами:

сбора и оформления информации о потенциальных заемщиках принципала;

заполнения вакансий принципала в соответствии с его отдельными поручениями.

Материалами дела подтверждается, что агент свои обязательства по агентскому соглашению перед обществом выполнил, заключив от своего имени контракт от 16.03.2004г. N МВ01/9992136 и дополнительные соглашения N 1 (т. 5 л.д. 4-6), N 2 (т. 5 л.д. 7-9) с компанией "МЭНПАУЭР ИНК".

Общество за оказанные агентом услуги выплатило вознаграждение в размере 30 000 долларов США (в том числе НДС) за 2004 год и 90 000 долларов США (в том числе НДС) за 2005 год, что подтверждается свифт-сообщениями N 003563 от 15.04.2005 (т. 1 л.д. 139-140), N 003907 от 28.09.2005 (т. 1 л.д. 144-145).

Суд первой инстанции, с учетом положений статьи 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации и того обстоятельства, что агент осуществил поиск и привлечение компании "МЭНПАУЭР ИНК", заключил с ней договор на оказание услуг от своего имени и за счет общества, пришел к обоснованному выводу о том, что к отношениям, вытекающим из агентского соглашения, заключенного обществом и агентом, применяются правила, предусмотренные главой 51 Гражданского кодекса Российской Федерации "Комиссия". Фактически предметом агентского соглашения являлось совершение агентом от своего имени и за счет общества сделки с компанией "МЭНПАУЭР ИНК".

При этом, пунктами 2.1.2., 2.1.3. агентского соглашения предусмотрена обязанность агента представлять обществу ежегодный отчет, содержащий информацию об оказанных услугах, а также о документально подтвержденных расходах, понесенных агентом на оплату услуг привлеченных третьих лиц, в том числе документы, подтверждающие произведенные расходы.

В материалы дела представлены отчеты агента от 31.03.2005 г. (т. 5 л.д. 20-21) и от 01.09.2005 г. (т. 5 л.д. 10-11) о выполнении агентского соглашения за 2004 год и 2005 год соответственно. К указанным отчетам агентом прилагались: контракт, заключенный агентом с компанией "МЭНПАУЭР ИНК" во исполнение поручения общества, дополнительные соглашения к нему, а также копии счетов, актов сдачи-приемки результатов оказанных услуг с приложениями, счетов-фактур, подтверждающих оплату агентом оказанных компанией "МЭНПАУЭР ИНК" услуг (т. 2 л.д. 1-150, т. 3 л.д. 1-146, т.4 л.д. 1-142).

Условия агентского соглашения (п. 2.2.4., п. 3.1.) об обязанности общества компенсировать агенту документально подтвержденные расходы, понесенные им на оплату оказанных компанией "МЭНПАУЭР ИНК" услуг, соответствуют положению абз. 1 ст. 1001 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому помимо уплаты комиссионного вознаграждения комитент обязан возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

Обществом в соответствии с отчетами агента и свифт-сообщениями N 003562 от 15.04.2005 г. (т. 1 л.д. 141-143), N 003908 от 28.09.2005 (т. 1 л.д. 146-147) уплачена агенту в качестве компенсации понесенных расходов стоимость оказанных компанией "МЭНПАУЭР ИНК" услуг, указанная в актах сдачи-приемки результатов, счетах, счетах-фактурах в размере 924 185, 98 долларов США за 2004 год и 3 037 957, 90 долларов США за 2005 год.

Довод налогового органа о том, что контракт не заключен агентом за счет общества, поскольку общество предварительно не оплатило агенту стоимость услуг по контракту, является несостоятельным.

Как правильно указал суд первой инстанции, в силу специфики оказываемых компанией "МЭНПАУЭР ИНК" услуг невозможно определить их объем, а соответственно и стоимость. Кроме того, из смысла абз. 1 ст. 1001 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что комитент обязан именно возместить суммы уже израсходованные на исполнение поручения.

Таким образом, в соответствии с агентским соглашением и требованиями гражданского законодательства КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) исполнено обязательство по компенсации понесенных агентом на исполнение поручения расходов.

С учетом изложенного, является необоснованным вывод налогового органа о наличии между КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) и агентом отношений по договору возмездного оказания услуг.

Инспекция утверждает, что на основании контракта компания "МЭНПАУЭР ИНК" выполняла услуги по сбору и оформлению информации о потенциальных заемщиках, а также услуги по заполнению вакансий в интересах компании "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед".

Данный вывод является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно п. 1.1 контракта компания "МЭНПАУЭР ИНК" обязуется предоставить компании "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" (Клиент) услуги, поименованные в дополнительных соглашениях к контракту, а компания "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" обязуется уплатить стоимость этих услуг.

В соответствии с положениями дополнительного соглашения N 1 к контракту (п. 1.1.) и дополнительного соглашения N 2 к контракту (п. 1.1.) компания "МЭНПАУЭР ИНК" обязуется:

- по запросу клиента и за плату оказывать услуги по заполнению вакансий на должности, описанные в дополнениях к дополнительному соглашению, в объеме и на условиях, оговоренных сторонами;

- оказывать услуги по сбору и оформлению информации о потенциальных заемщиках клиента и иные виды услуг, связанные с осуществлением клиентом своей деятельности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что услуги по сбору и оформлению информации о потенциальных заемщиках, а также услуги по заполнению вакансий компанией "МЭНПАУЭР ИНК" не могли быть оказаны "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед", поскольку компания "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" не имела интереса в оказанных компанией "МЭНПАУЭР ИНК" услугах, так как Компания "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" является иностранной организацией, не зарегистрирована на территории Российской Федерации и не имеет лицензии на осуществление банковской деятельности на территории Российской Федерации, соответственно не было необходимости в заполнении вакансий.

Таким образом, компания "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед" не нуждалась в сборе и оформлении информации о потенциальных заемщиках.

Кроме того, как следует из актов сдачи-приемки оказанных услуг, компанией "МЭНПАУЭР ИНК" заполнялись, как правило, вакансии кредитных представителей, специалистов по проблемным кредитам и кредитных аналитиков, что также подтверждает тот факт, что данные услуги оказывались не компании "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед".

С учетом изложенного, указанные услуги оказывались непосредственно для КБ "Ренессанс Капитал" (ООО).

Так, в рамках контракта и дополнительного соглашения N 2 к нему сотрудники компании "МЭНПАУЭР ИНК" от имени КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) осуществляли потребительское экспресс-кредитование посетителей торговых точек.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом адвокатского опроса Фединой Елены Владимировны от 05.12.2008 г., являющейся в настоящее время сотрудником КБ "Ренессанс Капитал" (ООО), а в 2004-2005 гг. - одним из сотрудников московского представительства компании "МЭНПАУЭР ИНК", что подтверждается записями в трудовой книжке N 5687307 (т. 6 л.д. 28-34).

Факт оказания Фединой Е.В. услуг по сбору и оформлению информации о потенциальных заемщиках общества подтверждается приложениями N 1 к акту сдачи-приемки N 2/6 от 30.09.2004 г. (т. 4 л.д. 54-55), N 1 к акту N 2/8 от 29.10.2004 г. (т. 4 л.д. 79-81), N 1 к акту N2/9 от 30.11.2004 г. (т. 4 л.д. 97-99), N 1 к акту N2/11 от 31.01.2005 г. (т. 3 л.д. 39-41), N 1 к акту N 2/12 от 31.01.2005 г. (т. 3 л.д. 32-34), N 1 к акту 2/15 от 29.04.2005 г. (т. 2 л.д. 44-48), N 1 к акту N 2/16 от 31.05.2005 г. (т. 3 л.д. 90-91), N 1 к акту N 2/18 от 30.06.2005 г. (т. 2 л.д. 122-125), N 1 к акту N 2/20 от 29.07.2005 г. (т. 2 л.д. 72-75).

В рамках оказания услуг по подбору персонала КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) представлял агенту информацию о вакантных должностях, а агент формировал заявку и направлял ее компании "МЭНПАУЭР ИНК". Компания "МЭНПАУЭР ИНК" на основании заявки осуществляла подбор кандидата из собственного штата сотрудников, и в случае одобрения обществом кандидата, предложенного компанией "МЭНПАУЭР ИНК", осуществлялся переход работника из штата компании "МЭНПАУЭР ИНК" в штат КБ "Ренессанс Капитал" (ООО).

Например, согласно акту сдачи-приемки оказанных услуг N 1/21 от 26.04.2005 г., компания "МЭНПАУЭР ИНК" осуществила заполнение вакансии кредитного менеджера КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) путем предложения обществу кандидатуры Лагошы Дениса Сергеевича.

Лагоша Денис Сергеевич 24.04.2005г. уволен из московского представительства компании "МЭНПАУЭР ИНК" по соглашению сторон и 25.04.2005г. принят на работу в общество на должность кредитного менеджера в отдел управления рисками, о чем свидетельствуют записи N 2, N 3 в трудовой книжке N 5687383 (т. 6 л.д. 23-27).

При этом, из сведений, указанных в трудовой книжке Лагошы Дениса Сергеевича, не следует, что перевод на работу в КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) осуществлен из компании "Ренессанс Капитал Интернэшнл Сервисис Лимитед".

Обязанность агента по оплате оказанных обществу компанией "МЭНПАУЭР ИНК" услуг предусмотрена положениями абз. 2 п.1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому, по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Факт подписания агентом с компанией "МЭНПАУЭР ИНК" актов сдачи приемки результатов оказанных услуг обусловлен как положением п.1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и требованием п.1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете" об обязанности оформлять оправдательными документами все проводимые организацией хозяйственные документы.

Таким образом, услуги по сбору и оформлению информации о потенциальных заемщиках и заполнению вакансий оказывались компанией "МЭНПАУЭР ИНК" не в интересах компании "Ренессанс Капитал Интернэшнл Сервисис Лимитед", а исключительно в интересах КБ "Ренессанс Капитал" (ООО).

По мнению инспекции, активом, приобретаемым комиссионером для комитента могут выступать только вещи, но не услуги.

Однако, главой 51 "Комиссия" Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено ограничений относительно того, какие объекты гражданских прав комиссионер вправе реализовать (приобретать) при совершении сделки по поручению комитента. По сделкам, совершенным комиссионером по поручению комитента, могут быть реализованы не только вещи, но и услуги, работы и другие объекты гражданских прав, предусмотренные ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекцией нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как указано в оспариваемом в части решении Инспекции, выводы о занижении сумм НДС, причитающегося к уплате КБ "Ренессанс Капитал" (ООО) как налоговым агентом, основаны на юридической переквалификации рассмотренной сделки в сделку возмездного оказания маркетинговых услуг нерезидентом обществу.

В соответствии с п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к налоговой ответственности излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Однако, акт выездной налоговой проверки N 406 от 31.03.2008г. не содержит указаний на переквалификацию агентского договора, заключенного обществом и компанией "Ренессанс Капитал Интернэшнл Сервисис Лимитед", в договор возмездного оказания маркетинговых услуг.

Как следует из текста оспариваемого в части решения, переквалификация сделки осуществлена налоговым органом после рассмотрения возражений налогоплательщика. Налоговый орган, излагая в п. 2.2. описательной части решения обстоятельства совершенного обществом как налоговым агентом правонарушения, не ссылается на переквалификацию договора в качестве основания привлечения общества к ответственности. Между тем, после изложения в решении возражений общества по оспариваемому эпизоду, на стр. 13 решения налоговый орган признает возражения общества несостоятельными и осуществляет переквалификацию сделки.

Таким образом, вывод о переквалификации агентского соглашения в договор возмездного оказания услуг сделан налоговым органом не в рамках проведения выездной налоговой проверки общества, а уже в процессе рассмотрения материалов проверки и представленных обществом возражений. Следовательно, налогоплательщик был лишен возможности представить свои объяснения и возражения относительно вывода налогового органа о переквалификации сделки.

Как следует из абз. 2 п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, обеспечение возможности налогоплательщика представить свои возражения и объяснения по материалам налоговой проверки является существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу указанных обстоятельств, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что юридическая переквалификация Инспекцией агентского договора, заключенного Обществом с компанией "Ренессанс Кэпитал Интернэшнл Сервисис Лимитед", в договор возмездного оказания услуг, противоречит гражданскому и налоговому законодательству, в частности, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, предусмотренные п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2009 г. по делу N А40-70273/08-109-271 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Кораблева