Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2009 г. N 09АП-2813/2009, N 09АП-3162/2009

г. Москва

17.03.2009 г.

N 09АП-2813/2009-АК N 09АП-3162/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.03.2009 г.

Дело N А40-41812/08-140-122

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Порывкина П.А., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и ИФНС России N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2009 г.

по делу N А40-41812/08-140-122, принятое судьей Мысак Н.Я.

по иску (заявлению) ЗАО "1-ая Макаронная Компания"

к ИФНС России N 28 по г.Москве

третьи лица ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ", ОАО "1-ая Петербургская макаронная фабрика"

о признании недействительными решений, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Сушкова О.В. по доверенности от 22.12.2008 г. N Д-150

от ответчика (заинтересованного лица): Арутюнов Р.Р. по доверенности от 27.10.2008 г. N 15/56679

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

ЗАО "1-ая Макаронная Компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 28 по г. Москве о признании недействительными решений от 17.04.2008 г. N 09-58-69/1 "Об отказе (частично) в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и от 17.04.2008 . N 09-58-69 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: неподтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 % по НДС по операциям при реализации товаров на экспорт в сумме 13 702 500 руб.; доначисления НДС в сумме 1 370 250 руб.; выводов о необоснованном применения налоговых вычетов по НДС в сумме 1 356 479 руб.; отказа в возмещении НДС в сумме 3 582 149 руб.; предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, и об обязании Инспекции возместить из федерального бюджета НДС в сумме 3 582 149 руб. путем возврата на расчетный счет (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства по делу судом первой инстанции к участию в деле в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены контрагенты (поставщики) заявителя - ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ", ОАО "1-ая Петербургская макаронная фабрика".

Решением суда от 14.01.2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично:

признаны недействительными решения от 17.04.2008 г. N 09-58-69/1 "Об отказе (частично) в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и от 17.04.2008 . N 09-58-69 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в правомерности применения обществом налоговой ставки 0 % по НДС по операциям при реализации товаров на экспорт в сумме 13 702 500 руб., доначисления НДС в сумме 1 370 250 руб., предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета;

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Удовлетворяя заявление общества в части, суд исходил из того, что оспариваемые решения Инспекции не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении части заявления общества, суд исходил из того, что правовая позиция налогового органа является законной.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и ИФНС России N 28 по г. Москве обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ЗАО "1-ая Макаронная Компания" просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, признать незаконными оспариваемые по делу решения налогового органа в части отказа в правомерности применения обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 3 582 149 руб. и отказа в возмещении НДС в сумме 3 582 149 руб., ссылаясь на нарушение судом норм материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что обществом представлен комплект документов, предусмотренный ст.ст. 165, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 2 Положения о взимании косвенных налогов при механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерации и Республикой Белоруссия и Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Белоруссия о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполненных работ, оказании услуг от 15.09.2004 г. По мнению заявителя, налоговым органом не доказано, что действия заявителя и его поставщиков (третьих лиц) направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС из бюджета.

В своей апелляционной жалобе ИФНС России N 28 по г. Москве просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что представление обществом полного комплекта документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, не может служить достаточным основанием для подтверждения права налогоплательщика на применение налоговой ставки 0 % при условии, что действия заявителя и его контрагентов направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного получения возмещения НДС из бюджета.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции заявителем и налоговым органом представлены отзывы на апелляционные жалобы и письменные пояснения, в которых стороны поддержали свои правовые позиции.

Представители третьих лиц - ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ", ОАО "1-ая Петербургская макаронная фабрика", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 20.11.2007 г. заявитель представил в ИФНС России N 28 по г. Москве налоговую декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 года, согласно которой сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 4 130 401 руб.

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 года и предусмотренных статьями 165, 172 НК РФ и п. 2 Положения о взимании косвенных налогов при механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерации и Республикой Белоруссия и Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Белоруссия о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполненных работ, оказании услуг от 15.09.2004г. документов, Инспекцией вынесены оспариваемые по делу решения от 17.04.2008 г. N 09-58-69/1 "Об отказе (частично) в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и от 17.04.2008 . N 09-58-69 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанными решениями установлено необоснованное применение заявителем налоговой ставки 0 % по НДС по операциям при реализации товаров на экспорт на сумму 13 702 500 руб.; доначислен НДС в сумме 1 370 250 руб.; установлено необоснованное применение налоговых вычетов по НДС в сумме 1 356 479 руб.; отказано в возмещении НДС в сумме 3 582 149 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель документально подтвердил право на применение налоговой ставки 0 % по операциям при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт в сумме 13 702 500 руб., а решения налогового органа в части отказа в подтверждении обоснованности ее применения, а также в части доначисления НДС в сумме 1 370 250 руб. являются незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель в спорный период приобретал на территории Российской Федерации у поставщиков товар (макаронные изделия) и поставляя его на экспорт по различным контрактам в Республику Беларусь, Республику Грузию, Республику Украину.

Товар на экспорт поставлялся по следующим контрактам: N 41700010 от 01.01.2007 г. с ОДО "Ракан-Крупяной Дом"; N 41700002 от 01.01.2007 г. с ООО "Гисфуд"; N 41600226 от 01.01.2006 г. с ООО "Владпродимпорт"; N 41700280 от 17.04.2007 г. с ООО "Лебур-продукт-плюс" (Республика Беларусь); N 41601013 от 15.05.2006 г. с ООО "Менеджер" (Республика Грузия); N 41601031 от 04.05.2006 г. с ООО "Лан-Украина" (Украина).

Согласно п. 1 ст. 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 и (или) подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктами 2 и 3 настоящей статьи, представляются следующие документы:

контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации указанного товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке;

таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации;

копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

В соответствии с Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг, подписанным 15.09.2004г. и ратифицированным Федеральным законом от 28.12.2004г. N 181-ФЗ, при реализации товаров, вывезенных с территории государства одной Стороны на территорию государства другой Стороны, применяется нулевая ставка налога на добавленную стоимость и (или) освобождение от уплаты акцизов (возмещение уплаченных сумм акцизов) при представлении в налоговые органы следующих документов: договоры (их копии), на основании которых осуществляется реализация товаров; выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от покупателя указанного товара на счет налогоплательщика; третий экземпляр заявления о ввозе товара экспортированного с территории государства одной стороны на территорию государства другой стороны с отметкой налогового органа, другой стороны; копии товаросопроводительных документов; иные документы, предусмотренные национальным законодательством.

Во исполнение требований ст. 165 НК РФ и названного Соглашения заявителем в налоговый орган и материалы дела представлены следующие документы: копии контрактов; ГТД с отметками таможенных органов, подтверждающих вывоз товара за пределы таможенной территории Российской Федерации; товарно-транспортные накладные, выписки банка, платежные поручения, заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов (т. 2 л.д. 1-11, 14-150, т. 3 л.д. 19-150, т. 4 л.д. 1-150, т. 5 л.д. 1-150).

Каких-либо замечаний (возражений) о непредставлении (неполном представлении) документов для обоснования применения нулевой ставки НДС со стороны налоговой инспекции по осуществленным экспортным поставкам на территорию Республики Беларусь, Республики Грузия, Республики Украины, налоговым органом налогоплательщику не предъявлено и в ходе судебного заседания первой и апелляционной инстанции не заявлено.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов.

Представление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст. 165 НК РФ, не влечет автоматического применения возмещения налога на добавленную стоимость (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 г. N 10048/05, от 13.12.2005 г. N 10053/05, от 13.12.2005 г. N 9841/05, от 18.10.2005г. N 4047/05.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового оборота).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель документально подтвердил факт реального экспорта товара за пределы таможенной территории Российской Федерации. Представленные обществом документы (контракты, товарно-сопроводительные документы, выписки банка и т.д.) согласуются между собой и не содержат противоречий. В связи с этим, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель в установленном законом порядке документально подтвердил свое право на применение налоговой ставки 0 % при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт на сумму 13 702 500 руб., а решения налогового органа в указанной части, а также в части доначисления НДС в размере 1 370 250 руб. являются незаконными и необоснованными.

В остальной части заявленные обществом требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, поставленный на экспорт товар приобретен заявителем у российских поставщиков (третьих лиц): ОАО "САОМИ" по договору N 4806000035 от 01.01.2006 г. на поставку макаронных изделий, производимых данным поставщиком на сумму 36 507 678,38 руб., в т.ч. НДС - 986 513,74 руб.; ОАО "Экстра М" по договору N 4806000041 от 01.01.2006 г. на поставку макаронных изделий на сумму 22 105 084,65 руб., в т.ч. НДС - 250 144,44 руб., ОАО "1-ая Петербургская макаронная фабрика" по договору N 4806000054 от 01.01.2006 г. на поставку макаронных изделий на сумму 22 354 621,61 руб., в т.ч. НДС - 55 209,64 руб.

Также заявителем произведена оплата по договору N 4806000050 от 12.12.2005 г. с ТПП Московской области за оказанные услуги по оформлению и удостоверению сертификатов происхождения товара; по договору N 689/4807000068 от 29.01.2007 г. с ЗАО "ФПК "Трансагентство" за оказанные транспортно-экспедиторские услуги; по договору с ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве" за услуги физико-химических исследований и санитарно-эпидемиологической экспертизы макаронных изделий; за услуги оказанные ООО "Крокус Интерсервис"; по договору N 48060000165 от 04.04.2006 г. с ООО "ДК-строй" за оказанные услуги по транспортировке товара; по договору поставки N 4807000360 от 03.07.2007 г. с ООО "Паллет Шоп" на поставку тары и упаковки.

В целях подтверждения права на применение налоговых вычетов заявителем в налоговый орган и материалы дела представлены счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения (т. 5 л.д. 65-150, т. 6 л.д. 1-150, т. 7 л.д. 1-150, т. 8 л.д. 75-150, т. 9 л.д. 1-150).

Как правильно установлено судом первой инстанции, с 2005 года ЗАО "1-ая Макаронная Компания" осуществляет предпринимательскую деятельность с отрицательным финансовым результатом.

Так, согласно строке 050 "Прибыль (убыток) от продаж" (форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках") убыток в 2006 году и за 9 месяцев 2007 года по периодам составил: (за 2006 г. нарастающим итогом) 1 квартал 2006 г. - 4 225 тыс. руб.; 1-ое полугодие 2006 г. - 20 486 тыс. руб.; 9 месяцев 2006 г. - 31 101 тыс. руб.; год 2006: - 108 694 тыс. руб.; (за 9 месяцев 2007 г. нарастающим итогом) 1 квартал 2007 г.:- 40 898 тыс. руб.; 1-ое полугодие 2007 г. - 102 254 тыс. руб.; 9 месяцев 2007 г.- 164 274 тыс. руб.; за 2007 г. - 263 239 тыс. руб.

Всего за 2006-2007 гг. убыток заявителя нарастающим итогом составил 371 933 тыс. руб.

При этом, ЗАО "1-ая Макаронная Компания" за 2006-2007 гг. заявило к возмещению из бюджета НДС в общей сумме 67 512 992 руб.

Таким образом, динамика деятельности ОАО "1-ая Макаронная Компания" отражает систематическое возмещение НДС при отрицательных хозяйственных результатах, что свидетельствует об отсутствии экономического смысла в хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Однако, согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Отсутствие реальной экономической цели (рентабельности) операций, осуществленных налогоплательщиком, может свидетельствовать о совершении организацией действий, направленных исключительно на создание оснований для возмещения налога из бюджета, что противоречит положениям п. 1 ст. 2 названного Кодекса.

Кроме того, как следует из материалов дела, генеральным директором ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и поставщика - ОАО "Экстра М" является одно физическое лицо - Пшеничников Григорий Николаевич, что подтверждается выписками из Единого государственного реестра юридических лиц.

При этом, как указывает налоговый орган, ряд сотрудников ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и ОАО "Экстра М" работают по совместительству как и их директор одновременно в двух компаниях.

Также фактический адрес ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и юридический адрес ОАО "Экстра М" совпадает (г. Москва, ул. 3-я Рыбинская, д. 22). Юридический адрес ЗАО "1-ая Макаронная Компания" совпадает с юридическим адресом единственного учредителя заявителя - ЗАО "Агропромышленный комплекс Агрос", который также является учредителем поставщиков налогоплательщика - ОАО "САОМИ" и ОАО "Экстра М". Единственным учредителем ЗАО "Агропромышленный комплекс Агрос" является юридическое лицо - "Venus Projects S.A." (Британские Виргинские Острова).

Расчетные счета ЗАО "1-ая Макаронная Компания" (экспортер) и ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра-М" (поставщики) открыты в одном банке (АКБ "Росбанк").

По данным базы ЕГРЮЛ учредителями поставщиков - ОАО "Экстра-М", ОАО "САОМИ" и проверяемой организации является одно и то же юридическое лицо, а именно, ЗАО "Агропромышленный Комплекс "Агрос", единственным учредителем которого является одно юридическое лицо - "VenusProjectsS.A." (Британские Виргинские Острова).

При этом, товар хранился на площадях ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М" и отгружался в Республику Беларусь и страны ближнего зарубежья со складов указанных организаций. То есть фактически, товар реализовывался на экспорт третьими лицами, а переход права собственности на него отражается только документально.

Также необходимо отметить, что у заявителя из неизвестных источников появляются денежные средства на приобретение новых партий товара и выплату зарплаты, размер которой намного превышает МРОТ. Так, расходы на заработную плату за 2007 г. составляют 62 556 000 руб. на 118 человек, что подтверждается письмом заместителя главного бухгалтера заявителя Клещевой И.В. Другие расходы за 2007 год составили: перевозка - 66 666 000 р. (18, 6%); услуги - 39 703 000 (11%); хранение - 39 336 000 (11 %); расходы на рекламу - 81 207 000 (22, 7 %).

Таким образом, учитывая, что расходы на рекламу превышают фонд оплаты заработной платы, при наличии убытков до 300 миллионов руб., они не могут быть признаны экономически обоснованными.

Кроме того, заявителем в бухгалтерской отчетности отражены следующие расходы: аренда - 9 779 000 (2,7 %); начисления на зарплату - 10 458 000 (2,9 %); интернет - 4 168 000 (1,1 %); премии - 5 387 000 (1,5 %); риски - 8 076 000 (2, 2 %); прочие - 29 367 000 (8, 2 %).

Всего расходы ЗАО "1-ая Макаронная Компания" за 2007 г., согласно информации, подписанной заместителем главного бухгалтера Клещевой И.В., составляют 356 000 000 руб.

При таких обстоятельствах, ссылки заявителя на планируемое получение дохода, во взаимосвязи с доводами о праве переноса убытка на будущее в течении 10 лет в соответствии со ст. 283 НК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Доход, на который ссылается заявитель (разница между ценой приобретения макаронных изделий и ценой их реализации на экспорт) не является фактическим доходом, исчисляемым в целях налогообложения, так как при этом не учитываются косвенные расходы заявителя.

Как усматривается из материалов дела, производитель ОАО "Экстра М" получил прибыль за 2007 г. в размере 11 332 000 руб., а ОАО "САОМИ" указывает об увеличении собственной прибыли (за май 2007 г. - 460 тыс. руб., рентабельность (2, 9 %). За 2007 г. прибыль по налоговому учету (налогооблагаемая прибыль) 5 579 000 руб.

Товар (макаронные изделия) реализуется ЗАО "1-ая Макаронная Компания" практически по наивысшей цене (чтобы была прибыль у поставщика), соответственно на экспорт товар отправляется с номинальной наценкой.

Как указывает заявитель, разница между ценой приобретения макарон на российском рынке и ценой реализации на экспорт является положительной и составляет 73 735 руб.

Однако, данный показатель (разница) является незначительным для деятельности компании, реализующей продукцию основных производителей макарон, поскольку данный "доход" не превышает 0,1 % расходов заявителя, перечисленных выше.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не имеет собственной прибыли, поскольку ее в максимальном объеме получают только поставщики - третьи лица.

Приложенные ЗАО "1-ая Макаронная Компания" к апелляционной жалобе документы (динамика цен на весовые и фасованные макаронные изделия; структура расходов налогоплательщика, расчет финансового результата экспортных сделок) составлены в одностороннем порядке заявителем и не могут быть признаны судом достаточными и допустимыми доказательствами делу. Кроме того, они не опровергают выводы суд первой инстанции о том, что деятельность заявителя является убыточной и нерентабельной.

Судом первой инстанции также обоснованно не принята во внимание ссылка заявителя на то, что ЗАО "1-ая Макаронная Компания" необходимо время (2-3 года) для "завоевания рынка", поскольку при настоящих объемах поставок и исходя из плана рентабельности заявителя, покрытие убытков в размере 272 968 000 руб. невозможно, а действуя в рамках фактических среднерыночных цен на реализуемую продукцию, деятельность заявителя приведет его к банкротству.

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что ЗАО "1-ая Макаронная Компания" получило необоснованную налоговую выгоду в результате взаимоотношений с третьими лицами, поскольку заявитель не является производителем продукции, но в силу взаимозависимости (один и тот же руководитель, один и то же учредитель, счета в одном банке) действует исключительно в интересах поставщиков (ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ", ОАО "1-ая Петербургская макаронная компания"), реализуя только их продукцию, однако при этом несет систематические убытки, не уплачивая налог на прибыль.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: взаимозависимость участников сделок; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогопла-тельщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом апелляционной инстанции установлено, что деятельность заявителя позволяет ежемесячно заявлять к возмещению значительные суммы налога на добавленную стоимость, неся при этом только убытки. В связи с изложенным (учитывая факты аффилированности), положительные последствия в сфере налогообложения наступают только для производителя товара (третьих лиц), сам заявитель не преследует собственно для себя никакой деловой цели, что является в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 основанием для признания налоговой выгоды (возмещения налога на добавленную стоимость) необоснованной.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Суд апелляционной инстанции также учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику спорам по другим налоговым периодам по делам с участием ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и ИФНС России N 28 по г. Москве: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2009 г. N КА-А40/13244-08, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.11.2008 г. N КА-А40/10749-08.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в части возмещения из бюджета НДС в сумме 3 582 149 руб. по налоговой декларации по НДС за октябрь 2007 года.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2009г. по делу N А40-41812/08-140-122 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Кораблева