Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. N 09АП-356/2009, N 09АП-835/2009

г. Москва

Дело N А40-48457/08-129-168

19 марта 2009 г.

N 09АП-835/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6, Открытого акционерного общества "Аэропорт Толмачево" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2008 по делу N А40-48457/08-129-168, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Аэропорт Толмачево"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 о признании недействительным решения налогового органа

третье лицо - ООО "Спектр"

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Светлаков Д.П. по доверенности от 09.07.2008 N 08086, паспорт 88 02 385731 выдан 10.10.2002; Горбунов М.В. по доверенности от 09.07.2008 N08087, паспорт 34 02 427276 выдан 02.12.2002;

от ответчика (заинтересованного лица): Беляева Р.Т. по доверенности от 26.12.2008 N 03-03/2, удостоверение УР N 434678;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерного общества "Аэропорт Толмачево" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения требований) о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - налоговый орган, инспекция) от 07 марта 2008 N 57-13/266074 о привлечении к налоговой ответственности в части взыскания с заявителя: неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов на сумму 15 976 981 руб., в том числе: 4 900 858 руб. налог на прибыль; 11 046 862 руб. налога на добавленную стоимость; 20 061 руб. налога на доходы физических лиц; 9 200 руб. транспортного налога; соответствующих сумм пеней за просрочку исполнения обязанности по уплате налогов в сумме 2 916 398 руб., в том числе: 276 681 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет; 967 997 руб. по налогу на прибыль в областной бюджет; 77 759 руб. по налогу на прибыль в местный бюджет; 1 448 474 руб. по налогу на добавленную стоимость; 142 216 руб. по налогу на доходы физических лиц; 3 271 руб. по транспортному налогу; штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налогов на общую сумму 7 411 руб.; штрафа, предусмотренного статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по НДФЛ на общую сумму 2 528 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2008 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным, не соответствующим требованиям Налогового кодекса РФ оспариваемого решения инспекции в части начисления налога на прибыль в размере 3 123 836 руб., начисления налога на добавленную стоимость в размере 10 268 963 руб., начисления налога на доходы физических лиц в размере 20 061 руб., начисления транспортного налога 9 200 руб., а также в части начисления соответствующих штрафов и пени.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением об отказе в признании незаконным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 739 923 руб., а также в части начисления соответствующих пени и штрафов, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в указанной части, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе указывает о том, что услуги по предоставлению взлетно-посадочной полосы, рулежных дорожек, перронов на аэродроме не подлежат обложению НДС в соответствии с пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ, следовательно, НДС, предъявленный при приобретении работ по ремонту взлетно-посадочной полосы, используемой для осуществления данных операций, правомерно не заявлен обществом к вычету, а отражен в составе затрат.

Налоговый орган не согласился с принятым решением в части удовлетворения заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт в данной части, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в соответствующей части оспариваемого по настоящему делу решении инспекции.

Рассмотрев дело в отсутствие третьего лица в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, транспортного налога, водного налога, платы за пользование водными объектами за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 20 декабря 2007 N 57-13/236981.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений заявителя налоговым органом вынесено решение от 07 марта 2008 N 57-13/266074 о привлечении заявителя к налоговой ответственности.

Указанное решение оспаривается заявителем в части взыскания с общества неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов на сумму 15 976 981 руб., в том числе: 4 900 858 руб. налог на прибыль; 11 046 862 руб. налога на добавленную стоимость; 20 061 руб. налога на доходы физических лиц; 9 200 руб. транспортного налога; соответствующих сумм пеней за просрочку исполнения обязанности по уплате налога в сумме 2 916 398 руб., в том числе: 276 681 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет; 967 997 руб. по налогу на прибыль в областной бюджет; 77 759 руб. по налогу на прибыль в местный бюджет; 1 448 474 руб. по налогу на добавленную стоимость; 142 216 руб. по налогу на доходы физических лиц; 3 271 руб. по транспортному налогу; штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налогов на общую сумму 7 411 руб.; штрафа, предусмотренного статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по НДФЛ на общую сумму 2 528 руб.

В оспариваемом решении инспекция сделала вывод о завышении заявителем суммы внереализационных расходов в результате списания безнадежных долгов за счет резерва по сомнительным долгам.

По мнению налогового органа, общество неправомерно включило в резерв 2004 года и списало дебиторскую задолженность следующих организаций: ФСБ России, ГУП "Новосибирскобъединение", ООО "Тайм Сервис Центр", и ООО "Авиатур".

Усматривается, что в качестве безнадежного к взысканию долга общество определило задолженность ООО "Тайм Сервис Центр" по договору от 11.04.2001 N 3160160401, согласно которому заявитель оказывал данной организации услуги по приему и ответственному хранению авиатоплива ТС-1, РТ или их смеси.

В связи с неоплатой оказанных услуг в определенные договором сроки в адрес ООО "Тайм Сервис Центр" были выставлены претензии об оплате оказанных услуг в июне 2002 и в апреле 2003, подписаны акты сверки взаиморасчетов в августе 2002 и ноябре 2002 (том 5, л.д.28-30).

В декабре 2005 года на заседании правления было принято решение о списании нереальной ко взысканию задолженности в связи с истечением срока исковой давности.

При таких обстоятельствах, ссылка инспекции на то, что списание данной задолженности произведено при отсутствии документов, подтверждающих возникновение задолженности и только на основании заключения работника общества, является необоснованной.

Налоговый орган настаивает на том, что непринятие обществом мер по судебному взысканию задолженности является препятствием для отнесения ее в состав внереализационных расходов.

Следует согласиться с обоснованностью доводов суда первой инстанции, указавшего, что из норм статей 252, 265, 266 НК РФ не следует, что признание долга безнадежным ставится в зависимость от наличия каких-либо действий по взысканию долга со стороны организации-кредитора.

В силу пункта 2 статьи 266 НК РФ факт истечения срока исковой давности для взыскания долга является достаточным основанием для признания долга безнадежным.

Аналогичной позиции придерживается и Минфин России в письмах от 30.09.2005 N 03-03-04/2/68 и от 11.01.2006 N 03-03-04/1/475

Факт истечения срока исковой давности является достаточным для признания задолженности безнадежной и списания ее в убыток, приравненный для целей налогообложения прибыли к внереализационному расходу. В этом случае, по мнению Минфина, не требуется проведения других мероприятий по признанию дебиторской задолженности безнадежной.

В соответствии с правовой позицией Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 06.05.2008 N 4786/08, в силу положений статьи 195 Гражданского кодекса РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Таким образом, в целях учета дебиторской задолженности под исковой давностью понимается срок, по истечении которого налогоплательщик, не истребовавший в судебном порядке указанную задолженность, получает право на ее списание во внереализационные расходы как нереальную ко взысканию в связи с утратой права на обращение в суд.

При этом, как указал ВАС РФ, ни налоговым, ни бухгалтерским законодательством возможность списания долга как нереального для взыскания не поставлена в зависимость от того, были или не были предприняты кредитором необходимые меры для его взыскания.

В отношении задолженности ФСБ России инспекция приводит доводы о том, что общество не принимало действий по взысканию задолженности.

Из представленных доказательств следует, что исполнительный лист от 16.03.2000 N 170800 о взыскании с ФСБ России задолженности в соответствии со статьей 242.3 Бюджетного кодекса РФ был направлен обществом в орган Федерального казначейства по месту открытия должнику как получателю средств федерального бюджета лицевых счетов.

Уведомлением от 24.10.2001 Главное казначейство ГУ Минфина РФ возвратило исполнительный лист без исполнения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2002, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, заявителю отказано в восстановлении пропущенного срока для предъявления к исполнению исполнительного листа.

Как установлено пунктом 2 статьи 266 НК РФ, безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона РФ "Об исполнительном производстве" истечение срока для предъявления исполнительного листа органам принудительного исполнения, либо иным органам и организациям, исполняющие требования судебных актов является препятствием для нового предъявления указанного документа.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что общество было лишено возможности каким-либо законным образом получить от должника сумму долга, и в вследствие этого, непогашенная задолженность является безнадежной ко взысканию,

В отношении задолженности ГУП "Новосибирскобъединение" установлено следующее.

Арбитражный суд Новосибирской области решением от 26.01.2001 по делуN 45-10054/2000-КГ1/334 взыскал с ГУП "Новосибирскобъединение" в пользу заявителя задолженность по договору поставки продукции (том 6, л.д. 63-64) и выдал исполнительный лист от 26.01.2001 N 0040975.

Данный исполнительный лист был предъявлен обществом в банк обслуживающий должника (инкассовое поручение от 28.02.2001г. N 29 - том 6, л.д.67).

В связи с отсутствием денежных средств на счете ГУП "Новосибирскобъединение" инкассовое поручение возвращено взыскателю.

Для дальнейшего взыскания указанный исполнительный лист направлен обществом в Центральное подразделение службы судебных приставов г. Новосибирска. В ходе исполнительного производства установлено что должник не находится по адресу, указанному в исполнительном листе, имущества, подлежащего описи и аресту не имеется, о чем составлен акт о невозможности взыскания от 19.09.2001( том 6, л.д.72).

Аналогичная ситуация сложилась с дебиторской задолженностью ООО "Авиатур".

Так, усматривается, что Арбитражный суд Новосибирской области взыскал с ООО "Авиатур" в пользу заявителя задолженность по оказанным услугам обслуживания воздушных судов (решение от 26.05.1999 по делуN 45-3377/99-КГЗЗ/144, том 6 л.д.56-58) и выдал исполнительный лист от 26.05.1999 N 0044854 (том 5, л.д.108).

Данный исполнительный лист был направлен обществом в подразделение службы судебных приставов. В ходе исполнительного производства установлено что должник не находится по адресу, указанному в исполнительном листе, имущества, подлежащего описи и аресту не имеется, о чем составлен акт о невозможности взыскания от 08.01.2002 (том 5, л.д. 108,110).

Довод налогового органа о том, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основаниями для признания суммы дебиторской задолженности безнадежной, является ошибочным.

Высший Арбитражный суд РФ в Определении от 7 марта 2008 N 2727/08 признал правомерными действия налогоплательщика по признанию дебиторской задолженности безнадежной и включению ее во внереализационные расходы для целей налогообложения прибыли на основании акта судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановления об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа. ВАС РФ также признал допустимым списывать дебиторскую задолженность на внереализационные расходы не в налоговом периоде, когда было принято постановление судебного пристава, спустя время, когда налогоплательщик убедился, что долг нереален для взыскания.

Акты о невозможности взыскания вынесены судебными приставами-исполнителями по указанным выше должникам в связи с отсутствием информации о местонахождении должников, отсутствием на балансе имущества либо денежных средств на счетах в банках, свидетельствуют об отсутствии у общества иных мер для взыскания образовавшихся сумм задолженности.

В ситуации отсутствия организации-должника и его имущества возможность многократного повторного направления исполнительного листа приставу-исполнителю не свидетельствует о возможности реального получения задолженности.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание то обстоятельство, что если задолженность в дальнейшем будет получена, то заявитель обязан будет отразить ее в доходах и уплатить соответствующий налог.

Таким образом, акты судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания задолженности и постановления судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства относятся к актам государственного органа о невозможности исполнения обязательств.

Следовательно, такая задолженность признается нереальной ко взысканию на основании пункта 2 статьи 266 НК РФ.

В оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод о неправомерном занижении налогооблагаемой базы за 2005 год на сумму отпускных, начисленных работникам в 2005 году, но подлежащих отнесению на расходы в последующие налоговые периоды.

Вывод суда первой инстанции о том, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления налога на прибыль, является законным и обоснованным.

Пункт 4 статьи 272 НК РФ содержит специальное правило в отношении порядка признания расходов на оплату труда.

Согласно данной норме такие расходы признаются в качестве расхода ежемесячно исходя из суммы начисленных в соответствии со статьей 255 Кодекса расходов на оплату труда.

Расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска в 2006 году (январь, февраль месяцы), были сформированы и выплачены обществом в 2005 году, что подтверждается расчетными листками за декабрь 2005 год (том 7, л.д.84-150), в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ, являются расходами 2005 года и правомерно отнесены заявителем на уменьшение налоговой базы для исчисления налога на прибыль 2005 года.

Таким образом, учитывая положения статьи 136 Трудового кодекса РФ, в соответствии с которой оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала, расходы, начисленные в декабре 2005 года за отпуск, приходящийся на январь, февраль 2006 года, должны быть признаны расходами 2005 года в полном объеме без деления на части.

По мнению инспекции, обществом необоснованно завышены расходы по исчисленному единому социальному налогу, с начисленных отпускных, относящихся к другому налоговому периоду.

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Единый социальный налог (так же как и отпускные) включается в состав расходов на оплату труда в том периоде, в котором он фактически начислен.

Основанием для такой позиции является правило подпункта 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ.

Согласно данной норме датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата начисления налогов (сборов) - для расходов в виде сумм налогов (авансовых плате налогам), сборов и иных обязательных платежей.

Оплата отпуска производится, согласно упомянутой статьи 136 ТК РФ, не позднее, чем дня до начала отпуска. То есть вся сумма начисляется перед уходом работника в отпуск, таким образом, и ЕСН должен быть рассчитан на всю сумму отпускных на дату их начисления..

Следовательно, суммы ЕСН, начисленные в 2005 году с отпускных, указанных в предыдущем эпизоде, относятся к расходам 2005 года.

В оспариваемом решении инспекция приводит доводы о том, что заявителем не в полном объеме произведено исчисление НДС, подлежащего уплате в бюджет при выполнении строительно-монтажных работ для собственных нужд по АПС "Парк Тайм".

Довод налогового органа о том, что строительство объекта АПС "Парк Тайм" осуществлялось обществом собственными силами, не основан на материалах дела.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что инспекция включила в налоговую базу при выполнении строительно-монтажных работ подрядной организацией стоимость использованного оборудования и материалов.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается операция по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Как указал ВАС РФ в решении от 06 марта 2007 N 15182/06, предметом правового регулирования в указанной сфере правоотношений является обложение налогом на добавленную стоимость работ, выполненных хозяйственным способом, обозначенных в подпункте 3 пункта статьи 146 Кодекса как выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

В зависимости от того, ведется ли строительство собственными силами застройщика или для этого им привлекаются сторонние специализированные строительные, монтажные и другие организации строительного профиля, различают три способа строительства: подрядный способ, когда строительство осуществляется исключительно специализированными организациями, хозяйственный способ, когда строительство осуществляется собственными силами застройщика без привлечения подрядных организаций; смешанный способ, когда одна часть работ осуществляется собственными силами застройщика, а другая часть - силами сторонних специализированных организаций.

Таким образом, к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству (не в рамках договоров строительного подряда, а, например, при реконструкции административно-хозяйственного здания, строительстве собственной производственной базы и т.п.).

Довод инспекции о том, что в строительстве объекта помимо привлеченных подрядных организаций принимали участие работники общества, опровергается собранными по настоящему делу доказательствами.

Усматривается, что по данным бухгалтерского учета общества (том 8 л.д. 1-10), сумма всех фактических расходов по данному объекту составляет 8 496 593 руб. и включает в себя следующие расходы: выполнение услуг подрядными организациями 1 862 338, 21 руб.; материалы, использованные при строительстве 475 122, 60 руб.; расходы по командировке в связи со строительством данного объекта 28 144 руб.; передано оборудование из монтажа для установки на объект 4 822 526, 72 руб.; сумма начисленного НДС на стоимость материалов, оборудования и подрядных работ 1 289 105 руб.

Из этого следует, что в фактических затратах заявителя по данному объекту отсутствуют затраты на выполнение работ хозяйственным способом.

При этом налоговый орган в решении признает тот факт, что работники общества не привлекались к выполнению строительно-монтажных работ по объекту АПС "ПаркТайм".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что у заявителя не возникло оборота, облагаемого НДС согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса является обоснованным

Как указал ВАС РФ в указанном выше решении, при осуществлении строительно-монтажных работ подрядным способом для налогоплательщика, являющегося заказчиком, возникают налоговые последствия в виде налоговых вычетов, предусмотренные пунктом 6 статьи 171 Кодекса, уменьшающих общую сумму налогу на добавленную стоимость, исчисленную применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения. Объекта налогообложения в виде стоимости работ, оплаченных подрядным организациям, не возникает.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что наличие затрат на выполнение работ с привлечение работников общества подтверждается налоговой декларацией за август 2005, счетом-фактурой от 30.12.2005 N 18718, книгой продаж за декабрь 2005, инвентарной карточкой объекта основных средств и пр.

Данные доводы инспекции не нашли своего подтверждения, поскольку усматривается, что указанные документы такой информации не содержат.

В оспариваемом решении инспекция приводит доводы о том, что обществом в отсутствие действующей лицензии на осуществление аэропортовой деятельности и обслуживание воздушных судов неправомерно применено освобождение от налогообложения, предусмотренное подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

По мнению инспекции, исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств возникших при получении лицензии и принятие решения с учетом установленных фактов направлено на установление индивидуальной льготы.

Налоговый орган полагает, что оценка судом соблюдения налогоплательщиком условия применения льготы должна была ограничиться установлением факта наличия/отсутствия лицензии.

Данные доводы инспекции являются необоснованными по следующим основаниям.

Смысл нормы пункта 6 статьи 149 НК РФ заключается в предоставлении освобождения лишь тем налогоплательщикам, которые при выполнении указанных операций способны обеспечить соблюдение лицензионных требований и условий для соответствующих видов деятельности

Согласно статье 2 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензия это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

По смыслу статьи 9 Закона при выполнении соискателем условий лицензирования, уполномоченный орган обязан предоставить лицензию.

Таким образом, наличие лицензии у организации, подтвердившей в порядке, закрепленном в статье 9 Закона свою способность выполнения лицензионных требований и условий, зависит от своевременных действий государственного лицензирующего органа по предоставлению соответствующей лицензии.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что общество в период с 13.09.2001 по 13.09.2004 осуществляло обслуживание (сверхнормативная стоянка, услуги взлета-посадки, пользование аэровокзалом, обеспечение безопасности воздушного судна) воздушных судов эксплуатанта в Российской Федерации непосредственно в аэропорте и воздушном пространстве РФ на основании лицензий, выданных Государственной службой гражданской авиации: N N 001409 - 001413 сроком действия с 13.09.2001по 13.09.2004.

Усматривается, что еще в мае 2004 года, то есть задолго до истечения срока действия имевшихся лицензий, общество представило в Западно-Сибирское окружное межрегиональное территориальное управление воздушного транспорта РФ заявление о продлении срока действия лицензий (получении новых) вместе с необходимым комплектом документов.

Также усматривается, что обществом неоднократно направлялись письма в адрес регулирующих органов с целью ускорить процесс рассмотрения документов.

Обращение общества за продлением лицензии совпало во времени с процессом передачи функций по лицензированию аэропортовой деятельности от Федерального агентства воздушного транспорта РФ к Федеральной службе по надзору в сфере транспорта (на основании Постановления Правительства РФ от 30.04.2004 N 398), что подтверждается в частности письмом Федеральной службы по надзору в сфере транспорта от 08.02.2008 NАБ14-6 (том 9, л.д. 78).

Распоряжение ФСНСТ "Об организации лицензирования деятельности в сфере гражданской авиации" N НА-34-р(фс) вышло 30.08.2004.

01 ноября 2004, т.е. только спустя пять месяцев после представления обществом заявления со всеми необходимыми документами на продление лицензий Федеральной службой по надзору в сфере транспорта выдана лицензия N 000004 на осуществление деятельности по обслуживанию пассажиров, багажа в аэропорту "Толмачево" сроком действия с 01.11.2004 по 01.11.2007 (том 9, л.д.99).

Таким образом, факт выдачи лицензии уполномоченным органом подтверждает, что еще в мае 2004 года, когда общество представило заявление о продлении лицензий вместе с комплектом необходимых документов, были соблюдены условия лицензирования.

Кроме того, в период с 14.07.2003 по 14.07.2005 общество имело действующий сертификат от 14.07.2003 N 2031030067 (том 9, л.д. 96, 100) подтверждающий соответствие аэропорта "Толмачево" сертификационным требованиям и его пригодность для обслуживания (сверхнормативная стоянка, услуги взлета-посадки, пользование аэровокзалом, обеспечение безопасности воздушного судна) воздушных судов.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что общество предприняло все необходимые усилия для своевременного получения лицензии, в связи с чем освобождение от налогообложения услуг по обслуживанию воздушных судов не может быть поставлено в зависимость от действий (бездействий) государственных лицензирующих органов.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14.07.2003 N 12-П, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

В Определении от 31.05.2007 N 5970/07 ВАС РФ указал, что при решении вопроса о применении освобождения, установленного подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ, необходимо исследовать фактические обстоятельства, возникшие при получении новой лицензии. Подлежит установлению вопрос, имел ли налогоплательщик, предпринявший все предусмотренные законом действия, возможность получить лицензию.

Подтверждением правомерности действий заявителя по применению освобождения установленного подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ является также тот факт, что в 2004 году лицензионные комиссии не осуществляли деятельность по лицензированию, так как не был определен орган, осуществляющий лицензирование.

Налоговый орган в обоснование необходимости лицензирования деятельности по обслуживанию воздушных судов непосредственно в аэропорте и воздушном пространстве РФ ссылается на статью 17 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которой лицензированию подлежит деятельность по техническому обслуживанию воздушных судов.

Вместе с тем, как следует из пунктов 4.14-4.17 Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденным Приказом Минтранса России от 02.10.2000 N 110, техническое обслуживание воздушного судна является лишь одним из видов обслуживания воздушного судна.

Инспекция также ссылается на Федеральные авиационные правила, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 24 января 1998 N 85.

Как следует из Постановления Правительства РФ от 24 января 1998 N 85, данные правила были приняты в соответствии со статьей 9 Воздушного кодекса РФ, в которой в частности установлены виды деятельности, подлежащие лицензированию, в том числе деятельность по обслуживанию воздушного движения, а также по обслуживанию воздушных судов, пассажиров, багажа, грузов и почты на аэродромах и в аэропортах.

Вместе с тем, согласно статье 17 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в области авиации лицензируемыми являются следующие виды деятельности:

а) перевозки воздушным транспортом пассажиров;

б) перевозки воздушным транспортом грузов;

в) деятельность по техническому обслуживанию воздушного движения;

г) деятельность по техническому обслуживанию воздушных судов;

д) деятельность по ремонту воздушных судов;

е) деятельность по применению авиации в отраслях экономики.

Таким образом, деятельность по обслуживанию воздушных судов, пассажиров, багажа, грузов и почты на аэродромах и в аэропортах, упомянутая в Воздушном кодексе РФ, отсутствует в перечне лицензируемых видов деятельности указанных в Законе.

Согласно статье 18 Закона федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, действуют в части, не противоречащей Закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом.

Кроме того, лицензирование видов деятельности, не указанных в пункте 1 статьи 17 Закона, прекращается со дня вступления в силу настоящего Федерального закона (пункт 2).

Таким образом, лицензирование видов деятельности, упомянутых в Воздушном кодексе РФ прекращается со дня вступления в силу специального нормативного акта в сфере лицензирования.

Следовательно, указание в пункте 3 статьи 18 Закона на то, что федеральные авиационные правила лицензирования деятельности в области гражданской авиации действуют до момента вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений в Воздушный кодекс РФ не означает, что перечисленные в Правилах виды лицензируемой деятельности заимствованные из статьи 9 ВК РФ подлежат лицензированию наравне с видами деятельности, прямо указанными в статье 17 Закона.

Инспекция приводит доводы о том, что заявителем документально не подтверждено использование личного транспорта в служебных целях, в связи с чем полагает, что суммы компенсаций должны облагаться НДФЛ.

При этом ссылается на отсутствие путевых листов с отметками о служебных поездках.

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ изложенной в постановлении от 30.01.2007 N 10627/06, для признания того факта, что поездка осуществлена в служебных целях, наличие оформленного путевого листа не является обязательным условием.

Возмещение расходов при использовании личного имущества работника предусмотрено статьей 188 Трудового кодекса РФ: при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме.

Следовательно, выплаты, производимые работодателем работникам за использование служебных поездок личных легковых автомобилей являются компенсациями, установленными действующим законодательством Российской Федерации.

Возмещение расходов производится работодателем, если использование личного имущества работника обусловлено интересами организации. Работник использует личное имущество с согласия работодателя, что предполагает наличие соглашения между ними об использовании личного имущества работника и документов, подтверждающих такие расходы.

В отношении личных легковых автомобилей, используемых для служебных поездок централизованно нормы компенсации работникам не установлены. Следовательно, стороны трудового договора могут определить размеры компенсаций за использование личного автотранспорта в служебных целях исходя из потребностей организации.

Из представленных доказательств следует, что при определении размера компенсаций работникам, чья трудовая деятельность связана с частыми разъездами, общество руководствовалось размерами компенсаций, предусмотренными Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2002 N 92, а именно: для легковых автомобилей с рабочим объемом двигателя до 2000 куб. см. включительно - 1 200 руб., для легковых автомобилей с рабочим объемом двигателя свыше 2000 куб. - 1 500 руб. в месяц.

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью доводов суда первой инстанции, указавшего, что расчеты (калькуляции) компенсаций за использование личного автотранспорта в служебных целях свидетельствуют о том, что их размер определялся применительно к каждому работнику исходя из фактически отработанного времени за месяц (том 10. л.д. 43-144, том. 2.л.д. 23-46).

При таких обстоятельствах, доводы инспекции о необоснованном невключении заявителем в объект налогообложения и в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц в 2004 и 2005 годах сумм денежной компенсации расходов за использование личного транспорта в служебных целях работниками общества, правомерно отклонены судом первой инстанции.

В оспариваемом решении инспекция ссылается на то, что доход в денежной форме в виде сумм, принятых к учету и списанных с подотчетных лиц в отсутствие первичных оправдательных документов, является объектом обложения НДФЛ.

Согласно статье 217 НК РФ не удерживается НДФЛ с компенсации сотруднику расходов на проезд, фактически произведенных и документально подтвержденных.

В обоснование своей правовой позиции инспекция указывает, что представление работником для подтверждения затрат на оплату проезда копий билетов, заверенных в кассе по месту их приобретения (в случае утери подлинника билета) является основанием для включения стоимости проезда в налогооблагаемый доход работника.

Данный вывод был сделан налоговым органом по командировкам работников общества Мельникова С.В. и Сургонт Е.Э.

Отклоняя указанные доводы инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что статья 217 НК РФ не содержит запрета на представление надлежаще заверенной копии в случае если невозможно представить подлинник проездного документа.

На возможность принятия для целей налогообложения заверенных копий утерянных документов либо справки из касс подтверждающие факт приобретения билетов указывало также УМНС России по г. Москве в письме 28 ноября 2001 г. N 03-12/54745.

Из представленных доказательств следует, что все спорные командировки носили краткосрочный характер, оформлены приказами, служебными заданиями, авансовыми отчетами, расходы подтверждены надлежащими первичными документами.

При таких обстоятельствах, является необоснованным вывод налогового органа о не исполнении заявителем обязанностей налогового агента, не исчислении и не удержании НДФЛ.

В оспариваемом решении инспекция приводит доводы о том, что заявителем не исчислен и неуплачен транспортный налог по транспортным средствам, не зарегистрированным в органах ГИБДД.

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как установлено ст. 15 Федерального закона от 10.12.95 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" допуск наземных транспортных средств, предназначенных для участия в дорожном движении, осуществляется путем их регистрации в уполномоченных органах и выдачи соответствующих документов.

Таким образом, до момента регистрации автотранспортного средства в уполномоченных органах оно не допускается к участию в дорожном движении.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2004 N 451 указано, что с учетом особенностей транспортного налога его налоговая база определяется соответствии с критериями, позволяющими, в частности, оценить уровень воздействия транспортного средства на состояние дорог общего пользования. Поскольку транспортное средство, не прошедшее регистрацию и не допущенное к участию в дорожном движении, не воздействует на состояние дорог общего пользования, то экономические основания для обложения такого транспортного средства транспортным налогом отсутствуют.

Усматривается, что спорные транспортные средства - автомобиль ВАЗ 21043, хоз.номер 221; автотрап, хоз.номер 451 не были зарегистрированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускались к участию в дорожном движении, не воздействовали на состояние дорог общего пользования, в связи с чем не являлись объектом налогообложения, и транспортный налог с них не должен был уплачиваться.

Обоснованность данной правовой позиции подтверждена также письмом Минфина России от 06.05.06 N 03-06-04-04/15, письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина Российской Федерации от 08.06.2005 N 03-06-04-04/26, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.04 N 451-О.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что доводы инспекции о занижении заявителем транспортного налога за 2004 и 2005г.г. являются неправомерными.

В п. 1.2.3. решения налоговый орган приводит доводы о завышении заявителем расходов, уменьшающих доходы в результате отражения в составе затрат одновременно со стоимостью услуг по проведению капитального ремонта сумм НДС.

В соответствии со ст. 143 НК РФ заявитель является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

При проведении проверки инспекцией установлено, что с услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах РФ и воздушном пространстве РФ по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание (п.п. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ), общество не уплачивает НДС.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что между заявителем и ООО "Фэцит" заключен договор от 29 апреля 2005, в соответствии с которым ООО "Фэцит" были выполнены работы по ремонту искусственных покрытий перрона и водосточной дренажной сети аэродрома ОАО "Аэропорт Толмачево".

Подрядчиком были выставлены счета-фактуры от 14.07.2005 N 97 и от 21.06.2005 N67, сумма НДС составила 3 082 597 руб. (том 7,л.д.26,48).

Заявителем также представлены акты выполненные работ и сметы (том 7, л.д. 1-61).

Как установлено пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ.

В соответствии с п.п.19 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг).

Следует согласиться с обоснованностью довода суда первой инстанции о том, что НДС, уплаченный подрядчику при осуществлении ремонтных работ взлетно-посадочной полосы, неправомерно отражен заявителем в составе затрат.

Освобождение от НДС по основаниям, указанным в подпункте 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ, производится только в части услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов.

Данная норма не распространяется на выполнение работ по обслуживанию воздушных судов и поставку товаров для обслуживания воздушных судов.

Налоговый кодекс РФ не содержит понятия, а также перечня тех услуг, которые могут оказываться именно в аэропортах РФ и воздушном пространстве РФ.

Порядок и содержание услуг, оказываемых авиакомпаниям в аэропортах РФ, указаны в Приказе N 110 от 02.10.00 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов РФ в аэропортах и воздушном пространстве РФ".

Письмом Министерства по налогам и сборам РФ от 22.05.2001 N ВГ-6-03/411 @, согласованным с Министерством транспорта РФ и Министерством финансов РФ, разъяснено, что налогом на добавленную стоимость не облагаются сборы за услуги, оказываемые непосредственно в российских аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию российских и иностранных воздушных судом, включая аэронавигационное обслуживание, указанные в разделах 2 и 3 Приложения 1 "Перечень аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и в воздушном пространстве Российской Федерации" к приказу Министерства транспорта от 02.10.2000 г. N110.

В данном приказе приведен полный перечень всех услуг, сборы и тарифы, за которые российские авиапредприятия правомочны взимать с эксплуатантов.

Исходя из названий указанных разделов следует, что только услуги, поименованные в разделе 2 и 3, относятся к услугам, оказываемым непосредственно в аэропорту и воздушном пространстве Российской Федерации, по которым установлено освобождение от налогообложения пи. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ, что разъясняется в вышеуказанном письме МНС России.

Суд принимает во внимание, что Приказ Минтранса РФ N 110 устанавливает перечень сборов и тарифов, которые уплачиваются за аэронавигационные, аэропортовые услуги и относящиеся к аэронавигационным, аэропортовым и услугам по наземному (техническому обслуживанию).

В частности, к аэропортовым относятся услуги по досмотру пассажиров и ручной клади, досмотру багажа (п. 3.2.1); предоставление ВПП, рулежных дорожек и перронов (п. 3.1.1), то есть связанных с обслуживанием пассажиров/ ручной клади и багажа в зоне и на территории аэровокзала (п. 3.4.1).

К услугам по наземному обслуживанию относятся коммерческая загрузка воздушного судна: встреча и сопровождение прибывающих пассажиров; регистрация пассажиров (п. 4.1.1), транспортировка груза к воздушному судну (п. 4.2.1), то есть связанных непосредственно с загрузкой и разгрузкой (обслуживанием) конкретного воздушного судна.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что капитальный ремонт магистральной рулежной дорожки не подпадает под перечень услуг, которые подлежат освобождению от налогообложения НДС.

Суд принимает во внимание, что по аналогичным операциям на ремонт ВПП, общество, согласно книги покупок за 2005 отражает НДС в составе вычетов и соответственно, не относит данные суммы НДС на расходы, уменьшающие доходы по налогу на прибыль организаций за 2005.

Так, например, по счетам фактурам, N 36 от 01.02.2005 по разработке состава асфальтобетонной смеси для ремонта ВПП-1, по счету-фактуре N 604 от 27.12.2005 по обследованию эксплуатационно-технического состояния ВПП-1, разработка проекта "Капитальный ремонт ИВПП-2 "Толмачево".

При этом одновременно НДС в составе затрат по ремонту магистральной рулежной дорожки, осуществленный ООО "Фэцит", заявитель отразил в составе затрат, не имея на то никаких правовых оснований.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно не приняты доводы заявителя о том, что ремонт ВПП связан с осуществлением налогоплательщиком операций, не подлежащих налогообложению, поскольку конечная цель работ по ремонту - создание технических условий для оказания услуг взлета и посадки воздушных судов.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что суд первой инстанции в своем решении в мотивировочной части ошибочно дал оценку доводам инспекции относительно дополнительных услуг гостиницы (стр. 12 решения, т. 19, л.д. 14) и доводам инспекции по пп. 1.1.1 и 1.2.1 решения налогового органа по расходам услуг рекламного характера в СМИ (стр. 13 решения, т. 19, л.д. 15), поскольку заявитель решение инспекции в данной части не обжаловал.

Между тем, указанное обстоятельство не повлияло на законность и обоснованность судебного решения согласно его резолютивной части с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от 28.01.2009 (т. 19, л.д. 116).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. 69, 106, 108, 122, 123, 171, 172, 176, 217, 252, 264 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2008 по делу N А40-48457/08-129-168 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Аэропорт Толмачево" и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская