Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 09АП-3232/2009

г. Москва

Дело N А40-60109/08-104-305

"20" марта 2009 г.

09АП-3232/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "19" марта 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" марта 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания О.П. Коркуновой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Билдинг юнион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 января 2009 года

по делу N А40-60109/08-104-305, принятое судьей Г.И. Захаровой

по иску Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы

к ООО "Билдинг юнион"

третьи лица: ОАО "Москапстрой", ЗАО "Зинвест"

о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки в размере 2 413 542 руб. 09 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Черняк И.Н. - дов. от 24.06.2008

от ответчика: Минасенко Б.С. - прот. N 11/БЮ от 01.01.2009, Копылова Ю.В. - дов. от 01.11.2008

от третьего лица ОАО "Москапстрой": Терешкина Т.А. - дов. N МКС/8-28/01-3618 от 30.09.2008

от третьего лица ЗАО "Зинвест": неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Билдинг юнион", третьи лица: ОАО "Москапстрой", ЗАО "Зинвест", о расторжении государственного контракта от 24.04.2007 N ДЭПР/70-04-07 от 24.04.2007 и взыскании неустойки за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию в размере 931 084 руб. 59 коп.

В процессе рассмотрения дела истец заявил об отказе от исковых требований в части расторжения государственного контракта от 24.04.2007 N ДЭПР/70-04-07.

Отказ от иска принят судом.

Истцом также заявлено ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ об увеличении размера исковых требований в части взыскания неустойки за просрочку исполнения ответчиком обязательств в период с 01.08.2008 по 31.12.2008 до суммы в размере 2 413 542 руб. 09 коп., в связи с увеличением периода начисления неустойки. Судом ходатайство истца удовлетворено.

Решением от 23.01.2009 по делу N А40-60109/08-104-305 суд взыскал с ООО "Билдинг юнион" в пользу Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы неустойку за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию в размере 1 000 000 руб. В остальной части иска о взыскании неустойки отказано. Производство по делу по требованию истца о расторжении государственного контракта от 24.04.2007 N ДЭПР/70-04-07 прекращено.

Принимая решение, суд исходил из того, что ответчиком нарушены его обязательства по договору в части сроков выполнения работ. При определении размера подлежащей взысканию неустойки суд применил ст. 333 ГК РФ,

ООО "Билдинг юнион", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает, что несвоевременное окончание строительства произошло по вине заказчика, в связи с чем основания для привлечения ответчика к ответственности за просрочку ввода объекта в эксплуатацию в виде неустойки отсутствуют.

Также заявитель жалобы указывает, что судом неправильно указан период начисления неустойки, поскольку строительство было окончено 28.11.2008, а неустойка начислена по 31.12.2008.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец, третье лицо ОАО "Москапстрой" с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ЗАО "Зинвест" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 24 апреля 2007 года между Департаментом экономической политики и развития города Москвы (государственным заказчиком), ООО "Билдинг юнион" (подрядчиком) и ОАО "Москапстрой" (заказчиком) был заключен Государственный контракт N ДЭПР/70-04-07 на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с залом размером 42x24 м в Зеленоградском округе города Москвы по адресу: г. Москва, Зеленоградский административный округ. Сосновая аллея, предметом которого является реализация инвестиционного проекта строительства Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с залом размером 42x24 м в Зеленоградском округе города Москвы по адресу: г. Москва, Зеленоградский административный округ.

Стоимость работ по контракту оформляется предварительным протоколом договорной цены в текущих ценах с учетом инфляции на период строительства в соответствии с п. 1.1 постановления Правительства Москвы N 519-ПП от 27.07.2004

Согласно п. 5.3.1. контракта подрядчик (ответчик) обязан выполнить все работы по строительству объекта в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, и сдать законченный строительством объект в установленном МГСН 8.01.-00 порядке.

В соответствии с условиями контракта (п. 1.4.) ответчик обязался осуществить строительство объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией, в сроки и по цене, установленные контрактом.

Пунктом 3.2. контракта стороны договора установили, что общий срок строительства объекта составляет 8 месяцев с момента передачи подрядчику строительной площадки, ввод объекта не позднее декабря 2007 года. Указанный срок строительства может быть изменен исключительно в случаях, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 18.6 контракта договорная цена и сроки выполнения работ могут быть изменены по соглашению сторон, что закрепляется дополнительным соглашением, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью настоящего контракта.

Как правильно указал суд в решении, строительная площадка своевременно была принята ответчиком для осуществления строительства объекта 15.05.2007, что подтверждается актом приемки строительной площадки от заказчика без замечаний.

Согласно Соглашению о замене лица в обязательстве от 13 февраля 2008 года (п. 2) функции государственного заказчика по контракту перешли к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы в объеме и на условиях, существовавших на 01.01.2008, а также был установлен новый срок окончания строительства (ввод объекта) - 30 мая 2008 года (п.7.1 соглашения).

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 статьи 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение принятых на себя по государственному контракту обязательств и в нарушение требований указанной нормы материального права ответчик в установленный сторонами контракта срок не осуществил строительство объекта, являющегося предметом контракта.

В п. 13.5. контракта стороны согласовали, что подрядчик уплачивает государственному заказчику за невыполнение обязательств по срокам ввода объекта в эксплуатацию неустойку в размере 0,01 % от договорной стоимости строительства за каждый день просрочки до фактического завершения строительства.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Поскольку ответчик доказательств своевременного выполнения своих обязательств суду не представил, требование о взыскании неустойки является правомерным.

При этом суд правомерно нашел основания для применения ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до 1 000 000 руб., посчитав заявленный истцом ко взысканию размер неустойки 2 413 542 руб. 09 коп. явно несоразмерным последствиям нарушения ответчиком обязательства.

С данным выводом суда первой инстанции апелляционный суд также соглашается.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что истец неправомерно начислил неустойку за период до 31.12.2008. поскольку объект ответчиком построен и принят государственным заказчиком 28.11.2008.

Однако апелляционный суд не может принять данный довод в качестве основания для отмены либо изменения решения.

С учетом положений ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, и отсутствия на 31.12.2008 разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности указанного истцом периода начисления неустойки. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что заявленная неустойка уменьшена судом на основании ст. 333 ГК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что несвоевременное окончание строительства произошло по вине заказчика, ввиду ненадлежащего исполнения обязательств заказчика по передаче проектно-сметной документации и технологического оборудования, в связи с чем основания для привлечения ответчика к ответственности за просрочку ввода объекта в эксплуатацию в виде неустойки отсутствуют.

Данный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции, который дал ему надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае ответчиком не представлено надлежащих доказательств в обоснование указанного довода.

Как правильно указал суд в решении, у ответчика не существовало препятствий по выполнению в том числе общестроительных работ но монтажу коробки здания объекта и выполнению внутренних работ. Архитектурный проект по строительству объекта является типовым проектом физкультурно-оздоровительного комплекса, коробка здания и все работы внутри являются типовыми, привязка объекта на местности и потребность разработки заказчиком рабочей документации возникает лишь для работ по наружной инженерии (канализация, утопление, телефонизация).

Проектная документация на строительство коробки здания и на производство внутренних работ (в том числе устройство перекрытий, лестниц, полов, штукатурные работы и т.д.) была передана ответчику и получена его представителем по письмам ЗАО "Зинвест".

Кроме того, документация на строительство передавалась ответчику письмами ЗАО "Зинвест" от 16.08.2007 N 02-4957, от 10.10.2007 N 02-6398, от 04.12.2007 N 02-8003, от 24.12.2007 N 02-8532, от 24.12.2007 N 02-8502, от 23.01.2008 N 02-370 от 30.01.2008 N 02-598, от 27.02.2008 N 02-1394 с отметками ответчика о получении.

Постановлением Правительства Москвы от 02 мая 2006 года N 305-ПП "О дополнительных мерах по созданию условий для массовых занятий физической культурой и спортом по месту жительства в рамках реализации среднесрочной городской целевой программы развития объектов физической культуры и спорта в Москве на период 2005-2007гг." (п. 9.3.) заказчику разрешено осуществлять параллельное проектирование и строительство объектов в соответствии с приложением N 1 к указанному постановлению.

Суд правильно признал ссылки ответчика на право приостановки работ без уведомления заказчика противоречащими положениям статьи 716 ГК РФ и условиям государственного контракта (п. 5.3.19.), поскольку ответчик не представил суду никаких доказательств наличия оснований для приостановки работ из-за невыполнения обязательств заказчиком и предупреждений о приостановке работ, напротив, многочисленные протоколы совещаний, в том числе представленные ООО "Билдинг юнион", подтверждают, что работы на объекте ответчиком проводились, но крайне медленно и небольшим количеством рабочих, что и явилось настоящей причиной срыва срока ввода объекта.

Ссылка на непоставку заказчиком технологического оборудования также является необоснованной.

Суд первой инстанции в определении от 03 декабря 2008 года обязал стороны составить акт сверки передачи технологического оборудования, от составления которого ответчик уклонился.

Согласно технологическому разделу проекта на строительство объекта к технологическому оборудованию относится мебель (шкафы для одежды, столы и т.д.), инвентарь (мячи, трибуны и т.д.). Перечень технологического оборудования для типовых фоков с залом 42x24 утвержден заместителем Мэра Москвы В.Ю. Виноградовым.

Исходя из назначения технологического оборудования, оно устанавливается на объекте в последнюю очередь после выполнения внутренних отделочных работ перед приемкой объекта в эксплуатацию.

В настоящее время на объект поставлены трибуны, шведские стенки, корзины для баскетбола, однако они в нераспечатанном состоянии находятся на объекте в виду отсутствия строительной готовности помещений и невозможности установки для использования но назначению.

Ответчик, предоставив в материалы дела большое количество писем, адресованных третьему лицу - ЗАО "Зинвест", получение которых в большей части ЗАО "Зинвест" не подтверждает, не конкретизировал, непредоставление какой документации или вида оборудования повлекло невозможность выполнения подрядной организацией конкретных строительных работ.

Доводы о том, что задержка поставки технологического оборудования якобы повлекла невозможность завершения строительства, являются необоснованными, т.к. для размещения технологического оборудования необходима строительная готовность объекта, которая не была обеспечена подрядной организацией ООО "Билдинг юнион".

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, при этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как правильно указал суд в решении, из материалов дела следует, что при исполнении государственного контракта ответчик действовал с ненадлежащей степенью заботливости и осмотрительности, какая требуется от него как от подрядчика и не предпринимает меры для надлежащего исполнения обязательств, о чем свидетельствуют многочисленные нарушения, выявленные в том числе контрольными и надзорными органами, а именно: Комплексной комиссией по состоянию культуры производства па строительных площадках города за период с 28 августа 2008 года по 1 сентября 2008 года выявлены 26 нарушений, допущенные ответчиком, в том числе по содержанию строительной площадки (дороги не очищены от грязи, неупорядоченное складирование материалов, несвоевременный вывоз мусора, в отношении обеспечения качества работ указано на отсутствие результатов испытаний кубиков бетона и сварных конструкций (п.п.4-5), выявлены многочисленные нарушения, связанные с отсутствием сертификации использованных при строительстве материалов (п.п.6-12), а также нарушение требований охраны труда и техники безопасности (п.п.13-20), установлены факты проживания рабочих на объекте; Объединением Административно-технических инспекций города Москвы за период выполнения работ выявлено 25 административных нарушений, предъявлено штрафных санкций на сумму 46 500 руб.; Мосгосстройнадзором, осуществляющим государственный надзор за строительством, также выявлены многочисленные нарушения СПиПов, составлены протоколы об административных правонарушениях, выданы предписания, а также вынесены постановления о наложении административного наказания в виде штрафа, а именно: - предписание от 07.09.2007 в отношении работ по устройству фундаментов, - предписание и протокол от 13.11.2007 - нарушение ст. 9.4 ч. 2 КоАП РФ, постановление от 23.11.2007 о наложении административного наказания в виде штрафа (грубое нарушение производства сварочных работ); предписание от 24.04.2008 в отношении производства монтажных работ, предписание от 24.04.2008 в отношении производства кровельных работ, предписание и протокол от 04.06.2008, постановление от 11.06.2007 о наложении административного наказания в виде штрафа - грубое нарушение производства фасадных работ; предписание и протокол от 20.06.2008, постановление от 27.06.2007 о наложении административного наказания в виде штрафа - грубое нарушение производства монтажных работ, предписание от 01.07.2008 в отношении монтажа металлоконструкций, предписание от 22.07.2008 в отношении работ по благоустройству, два предписания от 12.11.2008 в отношении различных видов отделочных работ.

В соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Исходя из положений ч. 1 ст. 2 ГК РФ ответчик осуществляет свою предпринимательскую деятельность на свой страх и риск.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, исключающих свою ответственность, доказательств надлежащего исполнения своих обязательств по контракту не представил.

Суду не представлено также надлежащих доказательств того, что ответчик хотя бы обращался к сторонам государственного контракта с просьбой о продлении срока выполнения работ или переносе срока ввода объекта с 31 июля 2008 года на более позднюю дату.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, доводы апелляционной жалобы ООО "Билдинг юнион" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об удовлетворении исковых требований Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы о взыскании неустойки в размере 1 000 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 января 2009 года по делу N А40-60109/08-104-305 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Билдинг юнион" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Е.В. Бодрова