Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 09АП-3262/2009

город Москва

Дело N А40-72292/08-146-564

23 марта 2009 г.

N 09АП-3262/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Демидовой О.В., Москвиной Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Контакт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 декабря 2008 г. по делу N А40-72292/08-146-564 судьи Ласкина Л.В.

по заявлению ООО "Контакт"

к Инспекции ФНС N 29 по г.Москве

о признании недействительным предписания

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Логунов В.Н. по дов. от 10.02.2009г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Контакт" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 29 по городу Москве (далее налоговый орган) от 04.09.2008г. N 835 о немедленном прекращении деятельности структурных подразделений организатора азартных игр ООО "Контакт", расположенных на территории Московской области.

Решением от 25.12.2008г. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных обществом требований, мотивировав свои выводы тем, что игорные заведения общества не соответствуют при осуществлении своей деятельности положениям Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Федеральный закон).

Общество не согласилось с решением суда, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности. Полагает, что поскольку общество создано до 01.07.2007г. и имело игровые залы по адресам указанным в предписании, а также при наличии лицензии заявитель имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр до 01.07.2009г. Указал, что доказательствами по настоящему делу являются доказательства по делам об административных и налоговых правонарушениях

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Сообщил, что закон московской области запретил деятельность по организации и проведению азартных игр с 01.01.2008г. Указал, что нарушения в организации и проведении азартных игр подтверждены материалами дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных пояснениях. Указал на то, что заявитель в нарушении действующего законодательства осуществляет свою деятельность в Московской области, в то время как игровые заведения не соответствуют установленным законом требованиям.

В судебное заседание не явился представитель заявителя, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о соблюдении обществом срока на обращение в арбитражный суд, предусмотренного ч.4 ст.198 АПК РФ.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ организации, иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, если полагают, что такие акты, решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Контакт" с 09.06.2004г. состоит на налоговом учете ИФНС РФ N 28 по г.Москве по месту нахождения, имеет обособленные подразделения в Московской области.

Межрайонными инспекциями ФНС России N N 3, 12, 17, 19 по Московской области, Инспекциями ФНС России по г.Истре, по г.Клину, по г.Солнечногорску и по г.Дубна Московской области проведены контрольные мероприятия, в ходе которых установлены нарушения обществом частей 1 и 2 статьи 16 Федерального закона, в том числе:

- установка в игровом зале менее пятидесяти игровых автоматов;

- отсутствие кассы игорного заведения;

-осуществление деятельности в ненадлежащем помещении (в здании автовокзала);

-отсутствие у Общества права собственности в отношении игровых автоматов;

-отсутствие документов, подтверждающих наличие и размер чистых активов Общества как организатора азартных игр;

-осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Московской области после 1 января 2008 года;

-непредставление ежеквартальной отчетности организатора азартных игр.

Кроме того, проверкой установлено нарушение Обществом иных положений административного (налогового) законодательства:

-неприменение ККТ при осуществлении денежных расчетов при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в игровой зоне;

- отсутствие регистрации объектов игорного бизнеса;

- неуплата налога на игорный бизнес;

-непредставление в органы ФНС России налоговой и бухгалтерской отчетности (последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г.);

-операции по счетам в финансово-кредитных учреждениях Общества приостановлены, организация находится в розыске.

Проверкой было установлено, что общество не представляет отчетность, а так же расчет стоимости чистых активов. По состоянию на 11.12.2008г. задолженность общества перед бюджетом по уплате налога на игорный бизнес составила 657 865,62 руб.

Признанные за налогоплательщиком суммы недоимки по требованиям N N 4130, 4282, 7324, 7545, 23552, 39623, 39647, 39810 обществом не уплачивались, а в связи с отсутствием денежных средств на счетах, налоговым органом вынесено постановление N 100 от 11.08.2008г. о взыскании налогов за счет имущества налогоплательщика.

Как видно из материалов дела, согласно Протоколу осмотра от 07.05.2008г. произведенного по адресу г.Сергиев Посад, ул.Вознесенская, д.49 "А" и приложению к указанному протоколу, должностными лицами налогового органа было выявлено, что на момент проверки зала установлено и подключено к сети 48 игровых автомата, принадлежащих ООО "КОНТАКТ". Согласно объяснению от 07.05.2008г. оператора игрового зала Пчелинцевой М.Н. кассовый аппарат отсутствует, никаких чеков, квитанций, иных документов Обществом не выдается. Зал игровых автоматов общества располагается в здании автовокзала.

Согласно Протоколу осмотра от 07.06.2008г., произведенного по адресу г.Истра, ул.Урицкого, д.1 "а" и Определению от 07.06.2008г., общество не представило сведения о праве собственности на игровые автоматы. Так же было выявлено, что 93 игровых автомата по перечню приложений к Протоколу от 07.06.2008г. не зарегистрированы в ИФНС РФ по г.Истра. В заявление о регистрации игровых автоматов (вх.N 10935) обществом не было включено 93 игровых автомата, установленных в проверенном игровом зале.

В связи с выявленными нарушениями налоговым органом вынесено предписание от 04.09.2008г. N 835 "О немедленном прекращении деятельности структурных подразделений организатора азартных игр", согласно которому ООО "Контакт" предписано немедленно прекратить деятельность структурных подразделений по организации и проведению азартных игр на территории Московской области.

Также в предписании сообщается, что невыполнение в установленный срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства влечет ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ.

Указанное предписание N 835 от 04.09.2008г. направлено 17.09.2008г. по почте в адрес места нахождения общества, копия вручена 29.09.2008г. под роспись сотруднику ООО "Контакт".

Полагая, что у заинтересованного лица отсутствовали основания для принятия оспариваемого предписания, заявитель оспорил его в суде.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решение и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого решения, действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа и лица, которые приняли оспариваемое решение, совершили оспариваемое бездействие, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение, бездействие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с п.3 ст.16 Федерального закона контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных п.1 и п.2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством РФ, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Инструкцией от 08.11.2007г. N 100н (далее Инструкция) установлен порядок осуществления Федеральной налоговой службой или ее территориальными органами проверок технического состояния игрового оборудования и контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований, предъявляемым к игорным заведениям (зарегистрировано в Минюсте РФ 22.12.2007г. за N 10840).

В соответствии с п.15 Инструкции в случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного п.6 ст.16 Федерального закона, нарушений требований, установленных п.1 и п.2 ст.16 Федерального закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе, о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленных п.1 и п.2 ст.16 Федерального закона.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание правомерно принято налоговым органом по месту налогового учета заявителя в пределах его компетенции на основании результатов проверок, приведенных налоговым органами по месту учета обособленных подразделений общества.

В силу ст.5 Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п.1 ст.16 Федерального закона имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным п.6 ст.6, пунктами 1, 3-5 ст.8, пунктами 2 и 3 ст.15 этого Федерального закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Пунктом 2 ст.16 Федерального закона установлены требования, которым должны соответствовать игорные заведения.

Вместе с тем вступил в силу Закон Московской области от 27.12.2006г. N 3/2006-03 "О размещении объектов игорного бизнеса на территории Московской области" (далее Закон Московской области), установивший, что с 1 января 2008 года на территории области запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов. Указанным законом субъекта РФ в рамках установленной Федеральным законом компетенции установлено ограничение, исключающее осуществление обществом деятельности независимо от наличия у него соответствующей лицензии до принятия Федерального закона.

Так, согласно ч.7 ст.16 Федерального закона органы государственной власти субъектов РФ вправе принять до 1 июля 2007 года решение о запрете, начиная с 1 июля 2007 года, на территории субъекта РФ нормативного правового акта о регулировании (ограничении) деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со ст.8 Закона Московской области (в ред. Закона Московской области от 28.06.2007г. N 93/2007-03) запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Московской области, начиная с 1 января 2008 года.

Таким образом, Законом Московской области в рамках установленных Федеральным законом компетенции субъекта Федерации установлено ограничение, исключающее осуществление обществом деятельности независимо от наличия у него соответствующей лицензии до принятия Федерального закона.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в обоснование принятого предписания налоговым органом правомерно положены сведения о наличии в деятельности Общества нарушений Федерального закона.

Из материалов дела видно, что факты нарушений организации и проведения азартных игр подтверждены материалами дела и обществом не опровергнуты.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что условия, предусмотренные ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимые для признания незаконным оспариваемого предписания отсутствуют.

Ссылка заявителя на то, что акты и протоколы проверок не являются доказательствами по делу, в связи с отсутствием решения о привлечении общества к административной ответственности необоснованна, поскольку ни КоАП РФ, ни АПК РФ подобных ограничений не содержит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2008г. по делу N А40-72292/08-146-564 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

О.В.Демидова Л.А.Москвина