Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2009 г. N 09АП-3587/2009

г. Москва

Дело N А40-91190/08-87-389

31 марта 2009 г.

N 09АП-3587/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Катунова В.И., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.01.2009 г.

по делу N А40-91190/08-87-389, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) ОАО "Дальневосточное морское пароходство"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Пчелинцева В.Г. по доверенности N 251/08/ДВМП от 22.05.2008 г., паспорт 45 09 618590 выдан 13.05.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Павлюченко М.Ю. по доверенности N 03-03/03 от 26.12.2008 г., удостоверение УР N 434528

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дальневосточное морское пароходство" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 08.09.2008г. N 1061 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 20.01.2009 г. требование ОАО "Дальневосточное морское пароходство" удовлетворено. При принятии решения суд исходил из того, что у заявителя отсутствовала обязанность, предусмотренная п.2 ст. 161 НК РФ, по исчислению и уплате в бюджет НДС с реализации услуг, оказанных иностранной компанией "AIR @ SEA TRANSPORT A.S.", поэтому у налогового органа не было правовых оснований для начисления недоимки. Кроме того, налоговым органом была нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм налогового законодательства, неполное исследование судом фактических обстоятельств дела.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что инспекцией соблюдены все требования налогового законодательства при рассмотрении материалов налоговой проверки, т.к. заявителю был своевременно направлен акт камеральной налоговой проверки; по мнению инспекции, услуги, оказываемые компанией "AIR @ SEA TRANSPORT A.S." подлежат обложению НДС, т.к. выполняются на территории Российской Федерации; в связи с тем, что "AIR @ SEA TRANSPORT A.S." не представила заявителю документы о том, что она состоит на налоговом учете, российская организация-покупатель при перечислении дохода иностранной организации обязана исчислить, удержать и уплатить НДС в бюджет в качестве налогового агента.

ОАО "Дальневосточное морское пароходство" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 14.05.2008г. общество представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС (корректировка N 3) за май 2007 г., по результатам которой налоговым органом был составлен акт камеральной проверки от 04.08.2008 N 937.

07.08.2008 г. согласно штемпелю на конверте акт был направлен заявителю по почте и получен им 19.08.2008 г., что подтверждается отметкой на конверте (т. 1 л.д. 29).

08.09.2008г. на основании акта проверки инспекцией принято решение N 1061об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу на основании п. 1 ст. 109 НК РФ отказано в привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ (п. 1); предложено уплатить недоимку по НДС по сроку уплаты 20.06.2007г. в сумме 48 645 руб. (п. 2.1) и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п. 2.2).

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы инспекции о неисчислении и неуплате в бюджет НДС за иностранную компанию "AIR @ SEA TRANSPORT A.S.", которая выполняла для заявителя услуги, связанные с обеспечением перевозки членов экипажей судов заявителя.

Апелляционный суд считает оспариваемое решение инспекции незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что между иностранной компанией "AIR @ SEA TRANSPORT A.S." (Агент) и заявителем (Заказчик) был заключен договор о предоставлении услуг от 09.04.1998 г., по условиям которого заказчик поручает, а агент оказывает комплекс услуг, связанных с обеспечением перевозки членов экипажей судов заказчика непосредственно от г. Владивостока до/от пункта смены с обеспечением комплексного обслуживания в Москве и других пунктах транзита.

Предмет договора и документы, представленные обществом в налоговый орган на основании требований N 5072 (исх. от 02.07.2007г. N 57-16-18/14236), N 690 (исх. от 21.12.2007г. N 57-16-18/27309), N 1369 (исх. от 20.02.2008г. N 16-18/03299), в том числе копии договора, заявок, инвойсов, проездных билетов свидетельствует о том, что агент оказывает обществу посреднические услуги, в том числе, услуги по приобретению проездных билетов (авиа и ж/д), по организации встречи, проводов, сопровождению, по размещению перемещаемых от Владивостока до/от пункта смены членов экипажей в гостиницах, обеспечивает доставку в (из) аэропорт и на (с) ж/д станции.

В соответствии с п. 2 ст. 161 НК РФ налоговые агенты определяют налоговую базу при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, если местом реализации указанных товаров (работ, услуг) является территория Российской Федерации.

Место реализации работ (услуг) определяется положениями ст. 148 НК РФ.

Суд первой инстанции, проанализировав оказанные заявителю иностранной компанией услуги, сделал обоснованный вывод о том, что общество не покупало у иностранной компании услуги, указанные в п.п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ, в связи с чем, оказанные услуги не являются объектом обложения НДС.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что, несмотря на то, что услуги фирмы "AIR @ SEA TRANSPORT A.S." не относятся к услугам, перечисленным в п.п. 1 - 4 п. 1 ст. 148 НК РФ, в отношении таких услуг должно применяться положение п.п. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ.

Согласно п.п. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации услуг признается территория Российской Федерации в случае, если деятельность организации, оказывающей услуги, осуществляется на территории РФ.

Между тем, как правильно было указано судом первой инстанции, в силу п. 2 ст. 148 НК РФ местом осуществления деятельности организации, выполняющей работы (оказывающей услуги), предусмотренные п.п. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ, считается территория РФ, в случае фактического присутствия этой организации на территории РФ на основе государственной регистрации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организацией, места нахождения постоянно действующего исполнительного органа организации, места нахождения постоянного представительства в Российский Федерации (если работы выполнены (услуги оказаны) оказаны через это постоянное представительство).

Компания "AIR @ SEA TRANSPORT A.S." фактически находится за пределами территории РФ (на территории Норвегии), что инспекцией не оспаривается, следовательно, для признания территории Российской Федерации местом осуществления деятельности указанной иностранной компании отсутствуют критерии, указанные в абзаце 1 п. 2 ст. 148 НК РФ, в связи с чем, объект обложения НДС отсутствует.

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у заявителя обязанности, предусмотренной п. 2 ст. 161 НК РФ по исчислению и уплате в бюджет НДС с реализации услуг, оказанных иностранной компанией "AIR @ SEA TRANSPORT A.S.". Неполной уплаты НДС заявителем не допущено, в связи с чем, правовые основания для начисления недоимки отсутствуют.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом при принятии решения была нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с п.5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица.

Согласно п.6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

В соответствии с п.1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Пунктом 2 ст. 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа оповещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа" обязательным для рассмотрения этих материалов.

Как указывалось выше, акт камеральной проверки от 04.08.2008 г. N 937 был получен обществом 19.08.2008 г., что подтверждается отметкой на конверте (т. 1 л.д. 29). Именно с этой даты начинает течь 15-ти дневный срок для представления письменных возражений по акту.

09.09.2008 г. общество направило письменные возражения по акту N 937, т.е. с соблюдением сроков, предусмотренных п. 6 ст. 100 НК РФ, что подтверждается почтовым уведомлением и описью вложения (т. 1 л.д. 23-24).

Письменные возражения инспекцией были получены 17.09.2008 г., что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления и письмом налоговой инспекции от 25.09.2008г. N 04-17/24696 (т. 1 л.д.13-15).

Вместе с тем, до истечения пятнадцатидневного срока, инспекция рассмотрела материалы камеральной налоговой проверки и 08.09.2008 г. приняла оспариваемое решение N 1061.

Таким образом, налоговый орган фактически отказал обществу в рассмотрении возражений (письмо от 25.09.2008г. N 04-17/24696).

Учитывая изложенное, а также положения ст. 100, 101 НК РФ суд обоснованно указал, что оспариваемое решение принято инспекцией с нарушением предусмотренного НК РФ порядка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что днем получения акта от 03.08.2008 г. N 937 является 15.08.2008г., так как акт направлен обществу по почте 07.08.2008г., а в соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ, датой вручения акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма. Таким образом, последним днем представления обществом возражений по акту проверки в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ является дата - 05.09.2008г.

Указанный довод инспекции не соответствуют НК РФ, поскольку из буквального толкования нормы п. 5 ст. 100 НК РФ следует, что датой вручения акта будет считаться шестой день, считая с даты отправки заказного письма лишь в том случае, когда лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки и этот факт отражен в акте налоговой проверки.

Сведений о том, что общество уклонялось от получения акта, налоговым органом не представлено.

Таким образом, налоговый орган нарушил процедуру рассмотрения материалов проверки, так как налогоплательщику своевременно не была предоставлена возможность представить свои объяснения по акту проверки, что нарушило его права и законные интересы.

Данные обстоятельства в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ являются существенным условием процедуры рассмотрения материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2009 г. по делу N А40-91190/08-87-389 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

С.П.Седов В.И.Катунов