Европейское законодательство против недобросовестной конкуренции: от
Парижской конвенции до новой европейской директивы
Доцент Московского государственного института международных отношений кандидат юридических наук В.В. Пирогова обобщает европейский опыт правового регулирования в сфере конкуренции.
Данная статья посвящена анализу тенденций в развитии европейского законодательства против недобросовестной конкуренции. В середине 90-годов прошлого столетия в европейском праве определяющим было мнение о стагнации законодательства против недобросовестной конкуренции. С разработкой и принятием в 1996 г. "Зеленой книги о коммерческих коммуникациях на внутреннем рынке", направленной на защиту интересов потребителей, был дан новый толчок для развития законодательства в данной сфере. Кроме того, были разработаны Директивы о сравнительной рекламе, о телевизионном вещании, об электронной торговле. И последний документ - Директива 2005/29/ЕС о недобросовестной коммерческой деятельности, которая вступила в силу в 2006 г.
Парижская конвенция как отправная точка процессов гармонизации
Отправной точкой для формирования законодательств европейских стран, направленных на борьбу с недобросовестной конкуренцией, явилась Парижская конвенция 1883 г. об охране промышленной собственности. Около 200 стран (в их числе все европейские страны) на сегодняшний день стали членами этого старейшего международного соглашения. В конвенции отмечается, что все страны-члены Парижского союза обязаны противодействовать недобросовестной конкуренции. Что стоит за этим положением, было уточнено на Гаагской конференции 1925 г. по ревизии Парижской конвенции посредством введения в ее текст формулировки п. 2 ст. 10 bis: "Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых кругах". Кроме понятия "недобросовестная конкуренция" в указанной статье (п. 3 ст. 10 bis) были приведены примеры недобросовестной конкуренции.
В частности, запрету подлежат действия, способные вызвать смешение и ввести в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств товаров, их изготовителя, а также коммерческая деятельность, ведущая к дискредитации предприятия или выпускаемых им товаров. С данной статьей корреспондирует ст. 10 ter Конвенции, в которой содержатся положения о том, что страны Союза обязаны обеспечить в отношении всех его участников законные средства для эффективного пресечения действий, относящихся к недобросовестной конкуренции*(1).
В начале XX в. вышеприведенными положениями Парижской конвенции руководствовались многие страны, не имеющие национального законодательства о недобросовестной конкуренции. В итоге положения Конвенции явились базой для разработки национальных законов. Так, положения п. 2 ст. 10 bis были включены в соответствующие законы Бельгии, Финляндии, Испании, Люксембурга и Португалии.
Отметим, что изначально правовое регулирование в сфере борьбы с недобросовестной конкуренции в европейских странах континентальной системы права, как правило, основывалось на деликтных обязательствах. Правонарушения рассматривались с точки зрения индивидуальных частных интересов. Подобной модели придерживаются Франция, Италия, Нидерланды, а также страны, имеющие самостоятельные законы о недобросовестной конкуренции (Германия, Австрия, Бельгия, Люксембург). В Англии - стране, относящейся к системе общего права, отсутствует законодательство "О недобросовестной конкуренции", а судебная практика опирается в основном на иски passing off (ведение дел под чужим именем).
Итак, в положениях Парижской конвенции для стран-участниц Парижского союза прописаны минимальные правовые стандарты, направленные на пресечение недобросовестной конкуренции. Отметим, что предпринятые во время ревизионных конференций неоднократные попытки более жесткого регулирования различных видов недобросовестной конкуренции, к сожалению, оказались безуспешными (последняя ревизия Парижской конвенции состоялась в 1971 г. в Стокгольме).
Тем не менее потребность в совершенствовании правового механизма по пресечению недобросовестной на международном уровне оставалась насущной. Вместе с тем обратим внимание, что некоторые успехи в данном направлении, достигнутые с подписанием в 1994 г. Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашения ТРИПС) не оказали существенного влияния на процессы гармонизации в области конкурентного права ни на международном уровне в целом, ни на европейском в частности.
Немного позднее, в 1996 г. Всемирной организацией по интеллектуальной собственности (ВОИС) был сделан еще один шаг, направленный на уточнение положений ст. 10 bis Парижской конвенции в рамках так называемого модельного кодекса ВОИС. Однако в силу различного уровня охраны интеллектуальной собственности в странах - членах Союза и эта попытка не оказалась успешной.
Таким образом, к середине 90-х годов в европейских странах имела место ситуация, когда сложилось некое разногласие в правовом регулировании в данной области права: ряд европейских стран располагал законодательством о недобросовестной конкуренции, тогда как другие европейские страны не имели такового. Кроме всего прочего, не следует забывать о присоединении к Евросоюзу новых стран из Восточной Европы (в том числе Польши, Венгрии, Чехословакии), что привнесло дополнительные сложности для Евросоюза. Почему же так важно для европейского законодателя разрешить существующие разногласия и провести гармонизацию европейского конкурентного права?
Безусловно, признание самостоятельной области европейского права не должно носить догматического характера. Однако предположим следующую коллизию: в составе некого правонарушения рассматривается рекламный проспект, отправленный из одной страны в другую в рамках Евросоюза. Положим также, что нарушение произошло в стране, имеющей отдельное самостоятельное законодательство в области недобросовестной конкуренции. Данный спор не может быть разрешен изолированно, в одной стране, а только в так называемой "общей системе". Разумеется, краеугольным камнем в разрешении подобных споров являются положения ст. 10 bis Парижской конвенции.
Представляется, что в каждом конкретном разбирательстве нормы законодательства о недобросовестной конкуренции потянут за собой положения антимонопольного права, а также права интеллектуальной собственности. Нельзя забывать и о "первичном" европейском праве, а именно о ст. 28 Римского договора. Согласно данной статье страны - члены Европейских сообществ обязаны обеспечивать свободное перемещение товаров и услуг внутри Евросоюза. Кроме того, нельзя не отметить, что произошедшие в европейском праве к середине 50-х годов прошлого столетия сдвиги в сторону защиты прав потребителей также оказали существенное влияние на дальнейшее развитие института европейского конкурентного права. С принятием положений о защите потребителей стало ясно, что конкуренция - это проблема не только отдельных хозяйствующих субъектов, но также потребителей, да и общества в целом.
Призыв к более серьезной и взвешенной защите потребителей от недостоверной рекламы и сбыта некачественных товаров была воспринята и одобрена всеми странами Евросоюза. Однако способы, которыми отдельные страны отреагировали на призы к усилению мер по защите потребителей, были также различными. Это привело к некоторому раздвоению в правовом механизме. В Германии согласно закону против недобросовестной конкуренции действует генеральная оговорка "добрые нравы", позволяющая судебным органам достаточно широко трактовать понятие "недобросовестная конкуренция", и в том числе защищать интересы потребителей. Во Франции нарушения честной конкурентной борьбы регулируются положениями ст. 1382 Гражданского кодекса, а нарушения прав потребителей - многочисленными нормами уголовного права. Наличие правого института, допускающего применение норм уголовного права за нарушения прав потребителей, является "мостиком" между защитой потребителей и конкурентным правом. В Испании в положения закона против недобросовестной конкуренции и в положения закона о рекламе входят многочисленные нормы, направленные на обеспечение интересов всех участников хозяйственного оборота.
Таким образом, ряд европейских специалистов склонны идти по такому пути реформирования данной сферы права, чтобы большинство стран, придерживающихся континентальной системы права и имеющее самостоятельное законодательство в области конкурентного права, по крайней мере склонить к "интегрированной модели регулирования" борьбы с недобросовестной конкуренцией. Основная причина тому - отсутствие существенных различий между правовыми способами защиты интересов потребителей и защитой от недобросовестной конкуренции. Действительно, интересы потребителей находятся в одном правовом пространстве с честной конкуренцией.
Попытки гармонизации на уровне "первичного" и "вторичного" права
Европейского союза
Итак, до настоящего времени гармонизация в Евросоюзе осуществлялась двумя способами: на уровне первичного права ЕС и на уровне права вторичного: путем разработки Директив и Регламентов ЕС.
Нельзя не отметить, что вскоре после заключения Римского договора рабочая группа приступила к заданию по гармонизации конкурентного права ЕС. Процесс должен был проходить в русле основных положений Парижской конвенции. Планировалось провести сравнительный анализ патентного законодательства, законодательства о товарных знаках, промышленных образцах, учитывая, что область действия Парижской конвенции - это право промышленной собственности.
В рабочую группу входили представители Бельгии, Люксембурга, Германии, Франции, Нидерландов, Италии, Великобритании и Греции. Работа проводилась на принципах систематизации и единого подхода к таким понятиям, как реклама, вводящая в заблуждение, раскрытие коммерческой тайны, имитация, подделка, а также право на географические наименования. Как отмечают европейские специалисты с высоты сегодняшнего дня, этот честолюбивый план обязательно должен был появиться, поскольку шесть основных стран - членов Евросоюза поставили перед собой цель, руководствуясь одинаковыми правовыми традициями, вытекающими из ст. 10 bis Парижской конвенции: построить модель конкурентного права, действующую как право "порядочных" бизнесменов.
Работы продолжались достаточно долго. В 70-е годы XX в. был предложен видоизмененный сценарий, согласно которому необходимо было осуществить некое "выравнивание" национальных законодательств. Однако поставленные цели не были достигнуты в силу ряда причин. Во-первых, во второй половине XX в. Европейским сообществом была осознана необходимость в усилении защиты интересов потребителей, которая привела бы к некоторой расстыковке процесса совершенствования законодательства. Во-вторых, потребовались новые компетентные специалисты в области защиты прав потребителей, в Евросоюзе было создано специальное подразделение - генеральная дирекция SANCO, перед которым и ставились задачи по реформированию законодательства. В-третьих, вхождение в Евросоюз Великобритании и Ирландии как стран, традиционно придерживающихся общего права, привели к необходимости пересмотра отдельных достигнутых результатов.
Таким образом, представляется, что европейским законодателем была осознана необходимость в постепенном продвижении к цели шаг за шагом. В качестве объединяющей основы теперь выдвигалась область правового регулирования рекламы. Первым шагом в таком поступательном продвижении было принятие в 1984 г. Директивы 84/450/ЕЭС о сравнительной и вводящей в заблуждение рекламе. В п. 1 ст. 2 Директивы содержится положение, дающего определение рекламы: как "всякого проявления деловой активности с целью продвижения товаров на рынок". Согласно ст. 4 Директивы страны- члены Евросоюза с целью предотвращения и борьбы с рекламой, вводящей в заблуждение должны использовать все правовые возможности. Общим положением для всех стран-членов является ст. 1, в которой содержатся основные цели Директивы, базирующейся на "интегрированной модели". Данное положение означает, что Директива не проводит дифференциацию интересов потребителей и хозяйствующих субъектов. Так, в соответствии со ст. 7 и п. 2 ст. 2 Директивы не допускается реклама, которая может обмануть ожидания адресата рекламы, ввести его в заблуждение, а также повлиять на коммерческую деятельность адресатов рекламы. Однако судебная практика столкнулась с определенными сложностями в толковании понятия "введение в заблуждение" и понятием "среднего покупателя". В отдельных европейских странах сложились свои особенности в правоприменительной и судебной практике, не позволяющие установить единые критерии, которые мог бы применяться Судом ЕС. При толковании понятия "сравнительная реклама" законодатель исходит не из определения каких-либо минимальных стандартов, запрещающих данный вид рекламы, а скорее из установления допустимости подобной рекламы. Например, не допускается реклама, в которой путем сравнения с другим товаром (или хозяйствующим субъектом) принижается или искажается в корыстных для рекламодателя целях деловая репутация предприятия или выпускаемого им товара. В частности, немецкая и английская судебная практика в части "сравнительной рекламы" также продемонстрировали различные подходы. Основные противоречия лежали в плоскости субъективного толкования предпочтений одного товара другому товару: каким образом провести границу и определить рекламное сообщение, направленное не только на сравнение товаров, но на принижение качества сходного товара (см. например, дело Britisch Airways v. Ryanair; Toschiba -Entscheidung, GRUR Int. 2002, 50). Помимо Директивы о сравнительной рекламе в Евросоюзе были приняты еще несколько Директив, относящихся к регулированию рекламы на рынках медиа-услуг. Так, Директива 89/552/ ЕЭС о телевидении и последующая Директива 97/36/ЕС распространяют свое действие на телевизионную рекламу (в частности, посредством телемагазинов и спонсорства). Директивой 97/36/ЕС устанавливаются правовые рамки для понятия "скрытая реклама", которая может присутствовать в телевизионной программе. Урегулировано так называемое "спонсорство", т.е. финансовая поддержка какой-то телепрограммы с целью укрепления имиджа спонсора. Соответствующими положениями Директивы подобная поддержка может быть разрешена только при определенных условиях. В общем случае это возможно, когда спонсор позволяет редактировать программу независимым экспертам, к тому же в программе не должны присутствовать коммерческие предложения со стороны спонсора. Отметим также, что область специального регулирования рекламной деятельности на телевидении распространяется в отношении телерекламы сигарет, алкогольных напитков, отдельных медицинских препаратов, а также телерекламы для детей и с участием детей. И наконец, в ст. 12 Директивы о телевидении содержатся общие требования, предъявляемые к телерекламе и к так называемому "телешоппингу". В указанной статье находит отражение понятие соблюдения публичного порядка. В частности, в рекламном сообщении не допускается присутствие идеи насилия над личностью, дискриминации личности, оскорбление религиозных чувств и т.д.
Кроме вышеуказанных Директив в Евросоюзе была разработана и принята еще одна важная Директива, направленная на обеспечение правового регулирования в области электронной торговли (Директива 2000/31/ЕС). В этом документе европейским законодателем был впервые использован термин "коммерческие коммуникации". В контексте Директивы данный термин включает в себя сферу рекламной деятельности, продвижение товаров на рынок (sales promotion) и связи с общественностью (public relation), а также коммерческие коммуникации, осуществляемые в рамках свободных профессий (например, адвокатской деятельности). Указанные "коммерческие коммуникации" урегулированы положениями Директивы об электронной торговле таким образом, что положения ст. 6 и 7 регламентируют передачу рекламных сообщений посредством Интернета определенным способом. Данный способ не совместим с передачей ненадлежащей рекламы. Те же положения действуют и в отношении продвижения товаров на рынок (например, при описании условий призовых игр, подарков и т.д.). Когда речь идет о незапрашиваемой рекламе посредством электронной почты (так называемого "спама"), законодателем используются дополнительные правовые нормы, которые, как правило, разрабатываются европейскими странами на национальном уровне.
В 2001 г. Европейская комиссия обнародовала еще два новых документа: "Зеленую книгу о защите интересов потребителей в Европейском Союзе" и "Предписание о продвижении товаров на рынке", разработанное на основе "Зеленой книги о коммерческих коммуникациях на внутреннем рынке" (1996 г.). Перечисленные документы разрабатывались разными ведомствами и во многом имеют разную направленность. "Зеленая книга о защите интересов потребителей" имеет дело не со всем комплексом проблем защиты потребителей, а только с той его частью, которая напрямую связана с коммерческой деятельностью хозяйствующих субъектов. Исходный пункт "Предписания о продвижении товаров на рынке" опирается на недопущение монопольного положения хозяйствующих субъектов на рынке. В частности, исходя из положений данного документа обеспечиваются единые условия для указания информации о продаваемом товаре, о проведении призовых лотерей и выигрышах и некоторые другие условия.
Директива 2005/29/ЕС о недобросовестной коммерческой деятельности
Следующим важным шагом на пути гармонизации европейского законодательства против недобросовестной конкуренции стала разработка Директивы Европарламента и Совета Европы 2005/29/ЕС против недобросовестной коммерческой деятельности*(2). Необходимость принятия подобного документа была продиктована следующими причинами. В отдельных положениях Директивы о сравнительной и вводящей в заблуждение рекламе наблюдались существенные расхождения норм, направленных на пресечение рекламы, вводящей в заблуждение, со стороны различных европейских стран, что вызывало ситуацию правовой неопределенности. Национальные законодатели встречали на своем пути также и препятствия правового характера, когда речь шла о международной коммерческой деятельности (рекламе товаров в разных европейских странах). Новая Директива имеет своей целью создание в странах Европейского союза единого правового механизма, направленного на предотвращение недобросовестной коммерческой деятельности. Речь идет о различных видах подобной деятельности: это и реклама, вводящая в заблуждение, и сравнительная реклама, и реклама конкретной группы товаров (например, реклама пива), это и реклама на телевидении, в Интернете и с помощью других медийных средств. Разработка общих правовых рамок для вышеперечисленных видов рекламной деятельности, как полагают, европейские специалисты, позволит существенно поднять уровень защиты потребителей и воспрепятствовать недобросовестной конкуренции. Отметим, что область действия Директивы носит ограниченный характер. Например, из ст. 1 Директивы следует, что в сфере ее действия находится только та коммерческая деятельность, которая может ущемить интересы потребителей. Согласно п. 1 ст. 3 Директивы в сферу регулирования подпадает только та недобросовестная коммерческая деятельность, которая может возникать в рамках правоотношений между предпринимателями и потребителями. В отличие от Директивы 84/450/ЕЭС о сравнительной рекламе, новой Директивой не охватываются все отношения потребитель - предприниматель, а только особые правоотношения, возникающие в рамках таких видов коммерческой деятельности, которые непосредственно оказывают или могут оказать влияние на экономическое поведение потребителей. Как отмечалось выше, к области применения Директивы относится телевизионное вещание, коммерческая деятельность, направленная на продвижение товара на рынке посредством медийных средств. Обратим внимание, что данной Директивой не регулируются вопросы договорного права, а также аспекты, касающиеся безопасности и здоровья (ст. 3, абз. 2, 3). Что касается соотношения Директивы и национального законодательства стран - участниц стран Европейского союза, то страны не обязаны вносить изменения в национальные законодательства.
По нашему мнению, проблема широкого толкования в различных странах такой категории, как "добрые нравы", может тем не менее потребовать от европейских стран внести отдельные коррективы в правоприменительную практику. Текст Директивы содержит понятие "потребитель", в качестве которого выступает некое физическое лицо, участвующее в хозяйственном обороте с целями, не обусловленными профессиональной деятельностью данного лица (ст. 2а Директивы). Что касается определения понятия "недобросовестная коммерческая деятельность", то оно присутствует в ст. 2е Директивы: "Это действия или бездействие; манеры поведения; коммерческое сообщение, передача сведений, составляющих рекламную или маркетинговую деятельность, которые осуществляются неправомерным способом и направлены на продвижение товаров к потребителю (согласно ст. 13 Директивы к данным действия относят такие действия, которые предшествуют заключению договора и вытекают из факта заключения договора).
Следует отметить, что такое понятие, как "коммерческие коммуникации", впервые было употреблено в тексте Директивы об электронной торговле и трактовалось таким образом, что действия, не связанные напрямую с процессом сбыта товаров (например, public relation, спонсорство) не включаются в данное понятие. Генеральная оговорка, относящаяся к опре
