Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2009 г. N 09АП-17336/2008

г. Москва

Дело N А40-76049/08-10-538

31 марта 2009 г.

N 09АП-3187/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой И.И.,

Судей: Гарипова В.С., Смирнова О.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Чигриной С.Ф.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО АКБ "Росбанк", Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт), Sitigroup Global Markets Limites (Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед), Halcyon Power Investment Company Limited (Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед), Immenso Enterprises Limited (Имменсо Энтерепрайзес Лимитед), Тенсина А.Н. (в порядке ст. 42 АПК РФ)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2009г. по делу N А40-76049/08-10-538, принятое судьёй Пудовой Л.В.

по иску Griodio Limited (Гриодио Лимитед)

к ОАО АКБ "Росбанк"

третьи лица: Sitigroup Global Markets Limites (Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед), Onexim Holdings Limited (Онексим Холдингз Лимитед), ООО "Кром", Immenso Enterprises Limited (Имменсо Энтерепрайзес Лимитед), Medvezhonok Holdings Limited (Медвежонок Холдингс Лимитед), Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт), Огнев В.А., Halcyon Power Investment Company Limited (Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед), Компания НКБ Инвестментс Лимитед

о признании недействительной банковской гарантии

При участии в судебном заседании:

от истца: Алексеева О.А., Николаева Т.А., Щербакова Н.Ю. по дов. 413602/08 от 22.12.2008 г.

от ответчика: Кошлина М.Н. по дов. N 745 от 20.12.2007 г.

от третьих лиц:

Sitigroup Global Markets Limites (Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед) - Елисеев И.Н., Ходыкин Р.М. (удостов. N 5669 от 15.04.2003 г.) по дов. N 14337 от 01.12.2008 г.

Onexim Holdings Limited (Онексим Холдингз Лимитед) - Мельников В.Н. по дов. N 4-18098 от 30.10.2008 г.

ООО "Кром" - Афонин А.В. по дов. N 10265 от 28.11.2008 г.

Immenso Enterprises Limited (Имменсо Энтерепрайзес Лимитед) - не явился, извещен

Medvezhonok Holdings Limited (Медвежонок Холдингс Лимитед) - Афонин А.В. по дов. N 261521/08 от 12.08.2008 г.

Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт) - Александров А.Ю., Ловырев Д.Е. по дов. N 1К-394 от 15.12.2008 г. на правах передоверия Смирнов Д.Л., Мельников И.Н. по дов. N 77 НП 8967465 от 16.01.2009 г.

Огнев В.А. - не явился, извещен

Halcyon Power Investment Company Limited (Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед) - Назарова В.В. по дов. N К-18532 от 14.11.2008 г.

Компания НКБ Инвестментс Лимитед - не явился, извещен

Тенсин А.Н. - Балусова С.Б. по дов. N 2-12563 от 23.12.2008 г. (в порядке ст. 42 АПК РФ)

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании объявлялся перерыв с 19-00 часов 23.03.2009г. до 11-00 часов 24.03.2009г. с размещением информации о перерыве на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда.

Компания GRIODIO LIMITED ("Гриодио Лимитед"), являющаяся акционером ОАО "ТГК-4", обратилась в арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО АКБ "Росбанк" о признании недействительной банковской гарантии N БГ-1009/08 от 14 июля 2008 г., выданной ОАО АКБ "РОСБАНК" в обеспечение исполнения обязательств Компании ONEXIM HOLDINGS LIMITED (Онексим Холдингз Лимитед) по Обязательному предложению о приобретении обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-4" от 14.07.2008г. Требования заявлены на основании ст.ст.12,168,368-370,376 ГК РФ, ФЗ "Об акционерных обществах".

Решением арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2009г исковые требования удовлетворены. Суд, признавая банковскую гарантию недействительной, руководствовался следующим.

Условия оспариваемой банковской гарантии не соответствуют смыслу и содержанию банковской гарантии как одному из способов обеспечения исполнения обязательства (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации) и она, не выполняя свою обеспечительную функцию, являясь зависимой от основного обязательства, не соответствует положениям статей 368, 369, 370 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не соответствует требованиям статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как не содержит валюту денежного обязательства, является недействительной в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна.

На судебный акт арбитражного суда г. Москвы поданы и приняты к производству апелляционные жалобы Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт), ОАО АКБ "РОСБАНК", Sitigroup Global Markets Limites (Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед), Halcyon Power Investment Company Limited (Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед), Immenso Enterprises Limited (Имменсо Энтерепрайзес Лимитед) и гражданина Тенсина А.Н., не являющегося участником процесса и обратившегося с апелляционной жалобой в порядке ст. 42 АПК РФ.

Доводы апелляционных жалоб, в основном идентичных по содержанию, сводятся к следующему.

Истец право на иск не имеет, поскольку не является лицом, чьи права нарушены и не соответствует установленным в судебной практике критериям лица, заинтересованного в признании сделки недействительной. Единственной целью Истца было причинение вреда бенефициарам по Гарантии посредством оспаривания её действительности, что свидетельствует о злоупотреблении истцом процессуальными и материальными правами ( ст. 10 ГК РФ и ст. 41 АПК РФ). Заявители полагают, что решение суда незаконное и необоснованное, выводы суда о несоответствии гарантии требованиям ГК РФ основаны на неправильном толковании закона и положений гарантии. Вывод о том, что гарантия не выполняет обеспечительную функцию и является зависимой от основного обязательства основаны на неправильном толковании пунктов 3(2) и 3(3) Гарантии и положений п.1 ст. 369 и п.2 ст. 374 ГК РФ. Положения оспариваемой Гарантии, по мнению заявителей, позволяют в полной мере реализовать её обеспечительную функцию. Ни одно из положений Гарантии не содержит формулировок, которые ставили бы право бенефициара предъявлять требования по Гарантии в зависимость от совершения каких-либо действий Принципалом. Спорный в рамках настоящего спора вопрос о сумме обязательств имеет расчетно-техническое значение на этапе принятия решения об удовлетворении требований бенефициара, но не при определении, имеется ли у бенефициара само право обращаться с требованиями по гарантии. Полагают, что ссылка в решении на отсутствие в Гарантии конкретной суммы обязательств не соответствует фактическим обстоятельствам и содержанию оспариваемой гарантии. Ссылаются на то, что Гарантия вместе с Обязательным предложением прошла проверку в ФСФР на соответствие требованиям ст.84.2, п.5 ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах". Судом неправильно применена ст. 370 ГК РФ и сделаны выводы, противоречащие п.10 Гарантии. Не основан на законе вывод суда об отсутствии сведений о валюте денежного обязательства, поскольку в п.1 Гарантии указана сумма обязательств в рублях.

Дополнительно к общим доводам апелляционных жалоб, Компания Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед в жалобе указывает на то, что суд при принятии решения вышел за пределы заявленных требований, указав в мотивировочной части, что любые сделки Компании ONEXIM HOLDlN LIMITED (Онексим Холдингз Лимитед), в результате которых она приобрела более 50% общего количества обыкновенных акций ОАО "ТГК-4" без согласования с Правительством Российской Федерации, ничтожны. Полагает, что возможность уменьшения максимальной суммы обязательств ОАО АКБ "РОСБАНК" в соответствии с п. 3 подпунктом 2 и п. 3 подпунктом 3 Гарантии связана с уменьшением количества потенциальных бенефициаров и в любой момент может быть определена расчетным путем. В связи с чем, ссылка в решении на неопределенность суммы обязательств не соответствует содержанию Гарантии.

Компания Имменсо Энтерепрайзес Лимитед ссылается на то, что п.3 и п.4 Банковской Гарантии непосредственно определяются положениями п. 5 ст. 84.1 и п. 2 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" и ссылка в решении на неопределенность обязательств Гаранта противоречит указанным положениям закона. Полагает, что вывод суда о возможном влиянии действий Компании Онексим Холдингз Лимитед на наличие и размер обязательств ОАО АКБ "РОСБАНК" перед Бенефициарами противоречит п.10 Банковской Гарантии, содержащему исчерпывающий перечень оснований для отказа Гарантом бенефициару в удовлетворении требований по банковской Гарантии.

Истец не доказал статуса акционера на момент рассмотрения спора, поскольку в материалы дела представлена справка по состоянию на 20.10.2008г, выданная ЗАО "ИФК Алемар" 24.10.2008г. Ссылается на то, что арбитражный суд, сославшись на заявление Компании "Гриодио Лимитед" о продаже принадлежащих ей акций ОАО "ТГК -4" в рамках Обязательного предложения, указанными доказательствами не располагал. По мнению заявителя, иск заявлен Компанией "Гриодио Лимитед" не в защиту собственных интересов, а в интересах третьего лица- Компании Онексим Холдингз Лимитед, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт) ссылается на отсутствие в материалах дела оригиналов поручений Истца на списание акций, которые не представлялись и на обозрение суда, несмотря на имеющуюся ссылку суда в протоколе судебного заседания от 22.01.2009. В связи с чем, заявитель убежден, что отсутствие оригиналов документов, подтверждающих статус Истца, как бенефициара по Гарантии подтверждает неправосудность вывода суда о наличии у Истца права на иск. Не являясь бенефициаром по Гарантии, Истец, по мнению заявителя, не мог ни обратиться к ОАО АКБ "РОСБАНК" с требованием о выплате, ни оспаривать Гарантию. В результате признания Гарантии недействительной истец и все другие бенефициары лишены права обратиться к Гаранту с требованием об оплате перечисленных Принципалу акций. Злоупотребление правом со стороны Истца по смыслу ст. 10 ГК РФ заключается в том, что при избранном способе защиты истец лишил Гарантию своей обеспечительной силы в отношении тысяч акционеров ОАО "ТГК-4", принявших Обязательное предложение и передавших акции. Выводы суда о неопределенности обязательств по Гарантии и их зависимости от Основного обязательства основаны на неправильном толковании пункта 3 Гарантии. По мнению заявителя, в пункте 3 Банковской Гарантии в соответствии с п.2 ст. 377 ГК РФ установлено ограничение лимита ответственности ОАО АКБ "РОСБАНК" перед бенефициарами за нарушение обязательств по Гарантии применительно к ст. 307, ст. 393, 395 ГК РФ, а не размера обязательств по Банковской гарантии, что следует из буквального толкования выражения "максимальная ответственность".

Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед полагает, что судом не были должным образом исследованы и установлены обстоятельства дела, связанные с проверкой и установлением действительности всего пакета документов со стороны ФСФР России, на которую Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г N 317 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам" возложены функции по контролю и надзору в сфере финансовых рынков. По результатам проверки представленных документов, в том числе банковской гарантии, ФСФР не направляла предписаний о приведении документов в соответствии с законом, что свидетельствует о действительности банковской гарантии.

Доводы жалобы Тенсина А.Н., идентичны изложенным и сводятся к тому, что принятым решением нарушены его права как бенефициара, не привлеченного к участию в деле.

В судебное заседание не явились представители Immenso Enterprises Limited (Имменсо Энтерепрайзес Лимитед), Компании НКБ Инвестментс Лимитед, Огнева В.А., извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства. С учетом мнения сторон, дело рассматривается в отсутствие представителей указанных третьих лиц в порядке ст. 156 АПК РФ.

Представитель Компании Дойче Банк Акциенгелезелльшафт заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, пояснив, что в суде первой инстанции рассматривается дело N А40-67829/08-56-575 по иску ОНЕКСИМ ГРУП ЛИМИТЕД к ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД о признании недействительным обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "ТГК-4", следовательно, спор о признании недействительной банковской Гарантии не может быть рассмотрен, пока не будет известно, является ли истец - Компания Гриодио Лимитед бенефициаром. Представитель истца возражает по поводу заявленного ходатайства Компании Дойче Банк Акциенгелезелльшафт, поясняет, что все доводы указанного ходатайства являются обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении апелляционных жалоб по существу.

Представители ответчика и Компании ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД также возражают по поводу заявленного ходатайства о приостановлении производства по данному делу, учитывая отсутствие оснований для его приостановления в соответствии со ст. 143 АПК РФ.

Представители Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед и Тенсина А.Н. оставили рассмотрение вопроса на усмотрение суда.

Представители Компании Медвежонок Холдингс Лимитед, Компании Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед и ООО "Кром" полностью поддерживают позицию Компании Дойче Банк Акциенгелезелльшафт о приостановлении производства по данному делу.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд не находит правовых оснований, предусмотренных ст. 143 АПК РФ для его удовлетворения и приостановления производства по делу, поскольку обстоятельства, подлежащие установлению по делу N А40-67829/08-56-575 не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела. Наличие у истца права на иск является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Истец представил письменные возражения по доводам каждой апелляционной жалобы. Считает решение суда законным и обоснованным. Просит оставить судебный акт без изменения, апелляционные жалобы Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт), ОАО АКБ "РОСБАНК", Sitigroup Global Markets Limites (Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед), Halcyon Power Investment Company Limited (Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед), Immenso Enterprises Limited (Имменсо Энтерепрайзес Лимитед) без удовлетворения.

В отношении апелляционной жалобы ТенсинаА.Н. заявил ходатайства о прекращении производства по жалобе применительно к п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ, поскольку Тенсин А.Н., не являвшийся участником процесса и стороной спорного правоотношения, не имеет право на обжалование судебного акта, которым его права и интересы не затронуты.

Представитель Компании ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД поддерживает заявление о прекращении производства по апелляционной жалобе Тенсина А.Н. Представитель ответчика оставляет рассмотрения ходатайства на усмотрение суда. Все остальные участники процесса полностью поддерживают апелляционную жалобу Тенсина А.Н. и полагают, что принятым решением его права и обязанности затронуты, следовательно, решение подлежит отмене с привлечением Тенсина А.Н. к участию в деле и рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции.

В апелляционный суд поступил письменный отказ Компании Имменсо Энтерепрайзес Лимитед от апелляционной жалобы с приложением документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего отказ от жалобы. Участники процесса не возражают против принятия отказа от апелляционной жалобы.

Рассмотрев документы, представленные суду, принимая во внимание, что отказ от апелляционной жалобы соответствует закону, не нарушает прав и интересов других лиц, апелляционный суд в соответствии со ст. 265 АПК РФ определил: принять отказ от апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе Компании Имменсо Энтерепрайзес Лимитед прекратить.

Остальные жалобы рассмотрены по существу заявленных доводов и возражений. Заявители жалоб позиции своих жалоб поддержали и высказали согласие с доводами других апелляционных жалоб.

Представитель Компании ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД оставил рассмотрение жалоб на усмотрение суда. Поддержал заявление о прекращении производства по апелляционной жалобе Тенсина А.Н.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 156, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что истец с 03.10.2007г. является акционером ОАО "ТГК-4", владеющий пакетом акций в количестве 38 459 867 штук, что подтверждается представленными в суд справками( т.1 лд.20-,22, т. 4 л.д.53-54).

14 июля 2008 г. Компания Онексим Холдинг Лимитед в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" направила Обязательное предложение о приобретении ценных бумаг ОАО "TГK-4", по цене 0.027 руб. за одну акцию.

Согласно требованиям п. 3 ст. 84.2 указанного закона к Обязательному предложению, направленному акционерам ОАО " ТГК-4" , в том числе и истцу, была приложена банковская Гарантия N БГ-1009/08 от 14 июля 2008 г., выданная ОАО АКБ "РОСБАНК" по просьбе Компании ONEXIM HOLDINGS LIMITED в обеспечение обязательств по оплате акций по Обязательному предложению.

В соответствии с обязательным предложением истец 09 октября 2008 г. направил Компании заявление о продаже принадлежащих ему акций ОАО "ТГК-4", оформив передаточное распоряжение на списание с его лицевого счета принадлежащих ему акций и о зачислении их на счет Компании.

18 октября 2008 г. Компания ONEXIM HOLDINGS LIMITED (Онексим Холдинг Лимитед) известила акционеров о включении ОАО "ТГК-4" в перечень стратегических предприятий и о наличии законодательного запрета на приобретении акций ОАО "ТГК-4" без соответствующего разрешения Правительства Российской Федерации, что подтверждается приказом Федеральной службы по тарифам от 08 октября 2008 г. N 366-э, согласно которого Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 4", осуществляющее деятельность в сфере транспортировки газа по трубопроводам, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно -энергетическом комплексе, в раздел II "Транспортировка газа по трубопроводам ", с регистрационным N 68.2.5.

С момента вступления в силу указанного приказа, ОАО "ТГК-4" подпадает под действие Федерального закона N 57-ФЗ от 29.04.2008г. "О порядке осуществления инвестиции в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороноспособности страны и безопасности государств".

В отношении указанного предприятия введено государственное регулирование и контроль, предусматривающий наличии законодательного запрета на приобретение акций ОАО "ТГК-4" без соответствующего разрешения Правительства Российской Федерации.

Акционерам ОАО "ТГК-4" Компанией направлены уведомления о том, что максимальный размер ответственности банковской гарантии ОАО АКБ "РОСБАНК N БГ-1009/08 от 14 июля 2008 г., являющейся приложением к Обязательному предложению о выкупе акций, равен нулю.

Истец, как акционер ОАО "ТГК-4", принявший Обязательное предложение Компании ONEXIM HOLDINGS LIMITED о выкупе принадлежащего ему пакета акций, обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии с положениями п. 5 ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах" банковская гарантия должна предусматривать обязательство Гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги.. При этом срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее, чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в Предложении.

Согласно положений п. 8 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах" в случае неисполнения лицом, направившим Обязательное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги, прежний владелец по своему выбору вправе представить Гаранту, выдавшему банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по Обязательному предложению, требование об оплате цены приобретаемых ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание приобретаемых ценных бумаг с лицевого счета ( счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет ( счет депо) лица, направившего обязательное предложение, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать их возвращения.

Таким образом, законодатель совершенно определенно установил момент, с которого акционер, принявший предложение и являющийся Бенефициаром, вправе обратиться к банку с требованием об оплате цены акций - в случае неисполнения приобретателем обязанности оплатить акции в установленный в Предложении срок, который согласно ст. 84.2 Закона не может быть более чем 15 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету ( счету депо) лица, направившего обязательное предложение.

Срок оплаты акций, установленный в Обязательном предложении ( п.6.1.4 обязательного предложения) составляет 15 дней со дня зачисления акций на лицевой счет Компании Онексим Холдинг Лимитед, но не ранее истечения срока принятия Обязательного предложения, указанного в п. 6.3.1, который составляет 79 дней с момента получения Обязательного предложения ОАО "ТГК-4"(л.д.18,19 т.1).

В пункте 7.23 обязательного предложения определен срок начала действия банковской гарантии - в день, следующий за последним днем срока оплаты Компанией Онексим Холдинг Лимитед приобретаемых акций, но не ранее 06 ноября 2008 года.

Указанный срок вступления в силу банковской гарантии предусмотрен п. 14 банковской гарантии N БГ-1009/08 от 14 июля 2008 г., выданной ОАО АКБ "РОСБАНК". Срок действия Гарантии установлен не ранее 06.11.2008 г. по 20 мая 2009 г.

Максимальная сумма обязательств Гаранта согласно п. 3 Гарантии составляет 25 640 619 405 рублей 61 коп.

При этом предусмотрено, что "Гарант принимает на себя обязательства выплатить сумму настоящей гарантии ( с учетом её снижения в установленном ниже порядке на сумму каждого соответствующего платежа, осуществленного Гарантом по предъявленным по настоящей гарантии требованиям ( как они определены ниже), при условии, что максимальный размер ответственности Гаранта перед Бенефициарами по настоящей Гарантии в любом случае:

1. в период, начиная с даты выдачи настоящей Гарантии по дату истечения срока, установленного в Обязательном предложении для принятия обязательного предложения, далее именуемую "Дата окончания срока принятия Обязательного Предложения", включительно - не превысит вышеуказанную максимальную сумму обязательств Гаранта по настоящей гарантии, полученную в результате умножения общего количества акций, которые могут быть переданы Бенефициарами Принципалу по Обязательному предложению, умноженного на цену акций.

2. в период, начиная со дня, следующего за датой окончания срока принятия обязательного предложения, по дату истечения срока, установленного в обязательном предложении для совершения действий по зачислению акций на лицевой счет принципала, включительно - не превысит сумму указанную в подпункте (1) выше, уменьшенную на сумму, получаемую в результате умножения цены акции на количество акций, в отношении которых не было получено заявление о продаже их принципалу в срок до даты окончания срока принятия обязательного предложения, определенного на основании представленных принципалом гаранту заверенных принципалом копий полученных им заявлений о продаже акций в срок до даты окончания срока обязательного предложения (подпункт2 пункта 3 Гарантии)).

3. в период, начиная со дня, следующего за датой окончания срока перевода акций по дату прекращения гарантии (в соответствии с условиями гарантии) включительно - не превысит сумму, указанную в подпункте (2) выше, уменьшенную на сумму, получаемую в результате умножения цены акции на количество акций, в отношении которых подано заявление о продаже их принципалу в срок до даты окончания срока принятия Обязательного предложения, определенного в соответствии с подпунктом 2 выше, но которые не были зачислены на лицевой счет принципала согласно представленной Принципалом Гаранту заверенной Принципалом копии выписки с лицевого счета Принципала".

Участниками процесса не оспаривается, что указанные периоды определяются следующими календарными датами:

Первый период- с 14 июля 2008 г. (дата выдачи Гарантии) по 17 октября 2008 г. (дата истечения срока для принятия Обязательного предложения);

Второй период - с 18 октября 2008 г. (следующий день после истечения срока для принятия Обязательного предложения) по 1 ноября 2008 г. (дата истечения срока для зачисления акций ОАО "ТГК-4" на лицевой счет Компании Онексим Холдинг Лимитед);

Третий период - со 2 ноября 2008 г. - по дату прекращения Гарантии.

Оценив условие указанного пункта Гарантии, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии указанного условия положениям ст.369, 370 ГК РФ, согласно которым, отсутствие у банковской Гарантии обеспечительной функции и наличие зависимости от основного обязательства лишает её юридической силы. Обосновано сослался на то, что отсутствие в банковской гарантии конкретной суммы, подлежащей выплате, а также возможность изменения данной суммы, в том числе снижение её до нулевого размера, свидетельствует об очевидной неопределенности обязательств Гаранта и противоречит ст. 368 ГК РФ.

Апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, принимает во внимание следующее.

Согласно ст. 368ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство. Стороной сделки по выдаче банковской гарантии является Гарант, который принимает обязательство уплатить кредитору Принципала (бенефициару) денежную сумму в соответствии с условиями Гарантии.

В соответствии со ст. 369 ГК РФ цель банковской гарантии - обеспечительная, поскольку банковская гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение Принципалом обязательства ( основное обязательство) перед бенефициаром.

При этом в силу ст. 370 ГК РФ банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана. Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой Гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Между тем, из содержания пункта 3 Гарантии следует, что между банковской гарантией и основным обязательством установлена взаимная обусловленность, поскольку условием выплат по банковской гарантии является совершение Принципалом определенных действий по отношению к Гаранту, в том числе, связанные с представлением информации в определенной форме. Размер обязательств по Гарантии и обязанность их исполнения обусловлена представлением Принципалом Гаранту определенных документов на каждом этапе действия Гарантии (заверенных Принципалом копий полученных от акционеров заявлений о продаже, копию выписки с лицевого счета Принципала).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что согласно условиям п. 3 банковской гарантии Принципал может влиять на изменение размера денежных средств, подлежащих выплате по Гарантии.

Наличие указанных условий подразумевает возможность Гаранту не исполнять требования по выплате в случае непредоставления Принципалом документов, составленных по форме и заверенных в установленном порядке. От представления указанных документов зависит правильность расчета и размер обеспеченного Гарантией обязательства, подлежащего исчислению в каждом периоде, то есть обязательства Гаранта находятся в зависимости от действий Принципала, выплаты Бенефициарам обусловлены предоставлением Принципалом информации и документов, перечисленных в банковской гарантии. При таких обстоятельствах не исключена возможность отказа Гаранта в исполнении обязательств по Гарантии в связи с отказом Принципала представить указанные документы.

Зависимость Гарантии от основного обязательства очевидна.

Поскольку возможность исполнения обязательств по Гарантии в части определения суммы обеспеченного обязательства ставится в зависимость от представления Принципалом тех или иных документов на каждом этапе, следовательно, Гарантия не отвечает и требованиям ст. 369 ч.1 ГК РФ, поскольку лишена обеспечительной функции по надлежащему исполнению Принципалом обязательств перед Бенефициарами, размер которых не определен и подлежит установлению на каждом этапе, зависит исключительно от предоставления Принципалом документов, исходя из которых, определяется размер подлежащих обеспечению обязательств и, соответственно, размер обязательств по Гарантии.

Указанное условие предполагает, что в случае, если документы Принципалом представлены не будут, размер обязательств, подлежащих обеспечению, Гарантом самостоятельно определен быть не может, и, следовательно, Гарантия лишается обеспечительной функции.

Таким образом, зависимость от основного обязательства и очевидная неопределенность обязательств, лишают Гарантию обеспечительной функции.

Доводы апелляционной жалобы Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт) о том, что условие п. 3 Гарантии относится к ответственности, размер которой в соответствии с п.2 ст. 377ГК РФ может быть уменьшен, признаются несостоятельными, противоречащими буквальному содержанию условий гарантии в их системном толковании.

Само по себе указание в тексте абзаца 2 пункта 3 Гарантии слов " максимальный размер ответственности" не свидетельствует о том что указанный ниже механизм определения размера обязательств относятся к установлению размера ответственности применительно к п 2 ст. 377 ГК РФ в его взаимосвязи со ст. 307 ГК РФ. Такое толкование противоречит смыслу как первого абзаца указанного пункта, так и системной направленности условий остальных пунктов гарантии.

Мотивируя довод об ограничении в п. 3 Гарантии лимита ответственности, но не основного обязательства, заявитель ссылается на то, что Гарантия не предусматривает возможности снижения суммы обязательств ОАО АКБ "Росбанк" ( Гаранта) иначе, как в связи с совершением выплат в пользу бенефициаров. В случае же нарушения Гарантом обязательств перед бенефициарами по уплате цены акций ОАО " ТГК-4" (невыплаты, неполной выплаты или просрочки в выплате) ОАО АКБ "Росбанк" несет перед бенефициарами ответственность, порядок ограничения которой предусмотрен указанным пунктом, что соответствует правилам п. 2 ст. 377 ГК РФ. По мнению заявителя, слова "Максимальный размер ответственности" подразумевает ответственность за неисполнение Гарантом обязательств в смысле ст.307, 393, 395 ГК РФ ( лист 19 жалобы Дойче Банк Акциенгелезелльшафт).

Между тем, из содержания Гарантии следует, что ответственность Гаранта перед Бенефициарами за нарушение обязательств по Гарантии не предусмотрена.

Попытка Дойче Банк Акциенгелезелльшафт распространить положения п. 2 ст 377 ГК РФ, предусматривающего возможность ограничения ответственности Гаранта за неисполнение обязательств на условия пункта 3 Гарантии, противоречит не только буквальному содержанию условий Гарантии в их системном толковании, но и правовому смыслу гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств.

Указанный пункт предусматривает механизм уменьшения размера обязательств Гаранта в зависимости от уменьшения размера основного обязательства по мере реализации акционерами права на продажу акций применительно к установленным периодам. Механизм уменьшения размера основного обязательства касается периодов, начиная с 14.07.08 по 17.10.08 ( 1 этап); с 1.10.08 по 01.11.08 ( 2 этап); с 02 11.08 по дату прекращения действия Гарантии ( 3 этап).

Тогда как, ответственность Гаранта за неисполнение обязательств по гарантии, по смыслу п.2 ст. 377, ст. 307п.1, ст. 393,395 ГК РФ на которые ссылается заявитель, не может наступить ранее срока начала действия Гарантии, то есть не ранее 06.11.2008г.

С указанного момента могут предъявляться требования к Гаранту (РОСБАНКУ), и, следовательно, наступать ответственность за неисполнения Гарантом принятых обязательств.

Не могут быть признаны обоснованными доводы апелляционных жалоб относительно определенности в тексте гарантии валюты обязательств.

Поскольку в пункте 3 Гарантии установлен лишь механизм определения обязательств Гаранта без указания конкретных сумм, не может считаться установленной валюта обязательств, применительно к положениям ст. 317 ГК РФ.

Подлежат отклонению доводы апелляционных жалоб об отсутствии у истца права на иск и злоупотребление правом, выразившееся в том, что целью истца при избранном способе защиты является не восстановление нарушенных прав, а причинение ущербу другим бенефициарам, лишенным возможности получить денежные средства за проданные акции.

В соответствии со ст. 4АПК РФ любое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии со ст. 166 ГК РФ требование о признании сделки ничтожной может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Заинтересованность истца может быть материальной или процессуальной. Лицо считается имеющим материальный интерес в деле, если оно требует защиты своего субъективного права или охраняемого законом интереса, а предъявленный иск является средством такой защиты.

Как обоснованно указал суд первой инстанции при недействительности банковской гарантии не может быть реализовано право требования истца- бенефициара к ответчику- Гаранту об уплате денежной суммы по банковской гарантии в случае неисполнении Принципалом принятых на себя обязательств перед истцом, а также право истца на обеспечение реализации принадлежащего ему имущества (акций) по сделанному Принципалом Обязательному предложению о приобретении ценных бумаг в порядке ст.84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Обязательное предложение предполагает принудительное отчуждение истцом принадлежащих ему акций. В силу закона единственным и достаточным условием для лица, направившего Обязательное предложение, является наличие у него необходимого количества акций. Платежеспособность указанного лица, как и фактическое наличие денежных средств, необходимых для оплаты подлежащих выкупу акций, не предусмотрены в качестве необходимых условий совершения указанных действий.

В связи с чем, законодатель, с целью защиты прав владельцев акций (миноритарных акционеров) на получение возмещения при реализации Обязательного предложения, императивно установил процедуру обеспечения исполнения обязательств лица, направившего Обязательное предложение, посредством оформления банковской Гарантии. Право истца на иск обусловлено наличием прямого указания в Законе ( ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах") о гарантированном встречном предоставлении (получении оплаты) за подлежащие отчуждению акции в процессе реализации Обязательного предложения.

При недействительности гарантии, в случае неплатежеспособности лица, направившего Обязательное предложение, бывший владелец акций лишается возможности на своевременное и справедливое возмещение.

Наличие у истца статуса акционера ОАО "ТГК-4" на момент получения Обязательного предложения, как и статуса бенефициара на момент предъявления иска, подтвержден материалами дела - справкой реестродержателя, передаточным распоряжением на списание акций с лицевого счета истца на лицевой счет Компания Онексим Холдингз Лимитед.

Для обоснования возражений на апелляционные жалобы в соответствии со ст. 268 ч.2 абз.2 АПК РФ истцом и Компанией Онексим Холдингз Лимитед на обозрение суда представлены подлинники указанных документов, копии которых приобщены к материалам дела.

Действия по списанию акций и зачислению их на счет Компании, приостановленные в связи с судебным запретом, не имеют правового значения для подтверждения права истца на иск. Выбор способа защиты - прерогатива лица, обратившегося за защитой нарушенных или оспоренных прав.

Признание банковской гарантии недействительной восстанавливает право истца на получение надлежащего обеспечения Обязательного предложения, либо право владения принадлежащим пакетом акций, в случае непредоставления лицом, сделавшим Обязательное предложение, обеспечения в виде банковской гарантии, соответствующей закону.

Доводы заявителей о направленности действий истца при избранном способе защиты на причинение ущерба другим акционерам, лишенным возможности получить средства по банковской гарантии, несостоятельны и противоречат нормам права о купле - продаже и положениям закона о презумпции разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, подразумевающей надлежащее исполнение принятых обязательств. Обязанность уплатить акционерам денежные средства за приобретенные в рамках процедуры Обязательного предложения акции возложена на Компанию- покупателя, и именно её обязательства обеспечиваются банковской гарантией. Акционеры вправе обратиться к Гаранту только в случае неисполнения Компанией -Покупателем обязательств по уплате акций. В связи с чем, факт признания банковской гарантии недействительной не только не свидетельствует о причинении ущерба акционерам, но и не препятствует надлежащему исполнению обязанности Покупателя по оплате приобретенных акций.

Таким образом, заявители в порядке ст. 65 ч.1 АПК РФ не представили суду доказательств того, что обращение истца с требованием о признании недействительной банковской гарантии направлено не на защиту нарушенного права, а с целью причинить вред другим лицам.

Не аргументирован заявителями довод о злоупотреблении Истцом процессуальными правами применительно к положениям ст. 41 АПК РФ. Из материалов дела не следует, что истец на какой-либо из стадий процесса злоупотребил процессуальными правами.

Отклоняется довод апелляционных жалоб о том, что суд, указав на ничтожность сделок Компании Онексим Холдинг Лимитед, в результате которых она приобрела более 50% общего количества обыкновенных акций ОАО "ТГК-4" без согласования с Правительством Российской Федерации, вышел за пределы предмета иска.

Суд, анализируя последовательность действий Компании по реализации Обязательного предложения, констатировал положения Федерального закона N 57-ФЗ от 29.04.2008г. "О порядке осуществления инвестиции в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороноспособности страны и безопасности государств" о недействительности сделок, совершенных в нарушении законодательно установленного порядка - без согласования с Правительством Российской Федерации. Более того, указанный вывод не влияет на обоснованность выводов суда по существу заявленных требований, и не привел к принятию незаконного судебного акта.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб признаются несостоятельными и подлежат отклонению.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Тенсина А.Н., заявленной в порядке ст. 42 АПК РФ, суд приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе применительно к ст.150 ч.1 п.1 АПК РФ.

Апелляционная жалоба была принята к производству с целью установления факта нарушения принятым решением прав и обязанностей лица, не привлеченного к участию в деле.

Представитель заявителя настаивает на нарушении прав Тенсина А.Н., являющегося акционером ОАО "ТГК-4" и бенефициаром по банковской Гарантии. Полагает, что признание судом банковской гарантии недействительной, без привлечения Тенсина А.Н. к участию в деле нарушает его права и законные интересы.

Между тем, право на иск и право на апелляционное обжалование не являются тождественными понятиями.

В соответствии со ст. 42, п. 1ст.257 АПК РФ лицами, имеющими права на обжалование в порядке апелляционного производства решения арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу, являются лица, участвующие в деле, а также не участвующие в деле лица, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт.

В соответствии с пп.4 п.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Тенсин А.Н., не доказал какие законные права и интересы его нарушены принятым решением о признании недействительной Банковской Гарантии, являющейся сделкой, опосредующей одностороннее обязательство банка по обеспечению обязательств Принципала - Компании Онексим Холдинг Лимитед. Тенсин А.Н участником сделки не является. Признанием банковской гарантии недействительной его права, как лица, не привлеченного к участию в деле, не нарушены, о его правах и обязанностях судебный акт не принят. При таких обстоятельствах, Тенсин А.Н. не имеет права на обжалование судебного акта.

В случае, если после принятия апелляционной жалобы к производству будут установлены обстоятельства подачи апелляционной жалобы лицом, не имеющим в силу закона права на обжалование решения, в частности, лицом, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которого суд первой инстанции не принимал решения, то производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению применительно к п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 150,151, 143, 144, 156, 266-269, 271, п.1 ст.269 АПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт) о приостановлении производства по делу.

Принять отказ от апелляционной жалобы Компании Immenso Enterprises Limited (Имменсо Энтерепрайзес Лимитед). Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Прекратить производство по апелляционной жалобе Тенсина А.Н.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2009г. по делу N А40-76049/08 - 10-538 оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО АКБ "Росбанк", Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгелезелльшафт), Sitigroup Global Markets Limites (Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед), Halcyon Power Investment Company Limited (Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед) без удовлетворения.

Постановление вступило в законную силу и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Кузнецова И.И.

Судьи

Смирнов О.В. Гарипов В.С.