Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2009 г. N 09АП-2109/2009, N 09АП-2118/09

г. Москва

N А40-58642/07-58-487,

"02" апреля 2009 г.

N 09АП-2118/09-ГК N 09АП-2109/09-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена: 01 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен: 02 апреля 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Савенкова О.В.,

судей Тихонова А.П., Красновой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Савенковым О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (РОССВЯЗЬКОМНАДЗОР) и ООО "Сумма Телеком"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2008 года,

принятое судьей Семикиной О.Н. по делу N А40-58642/07-58-487,

по иску Федеральной антимонопольной службы к Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, Федеральному агентству связи

третьи лица: ООО "Сумма Телеком", ОАО "Новая Телефонная Компания", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ООО "СЦС Совинтел", ОАО ""Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (СМАРТС), ООО "СТРИМТОН"

о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 5-РЧ/2007

при участии в судебном заседании:

от истца: Наволокова М.С., дов от 19.08.2008 N НА/20580

от ответчиков: не явились, извещены;

от третьих лиц: от ООО "Сумма Телеком" - Юзефович С.В. дов. от 27.02.2009 N 45, Тамаровская Ю.М. дов. от 20.01.2009;

от ОАО ""Вымпел-Коммуникации" - Думина М.А., дов. N 1460 от 29.09.2008;

от ООО "СЦС Совинтел" - Петров А.В. дов. от 01.09.2008 N 626-М/09-08;

от ОАО "Новая Телефонная Компания", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (СМАРТС), ООО "СТРИМТОН" - представители не явились, извещены

.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба России обратилась в Арбитражный суд города Москвы с требованиями к Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (Россвязьохранкультура) о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 6-РЧ/2007.

Определением от 10.09.2008 г. судом осуществлена замена ответчика Россвязьохранкультура его процессуальным правопреемником - Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор).

Протокольным определением от 12.12.2008 г. судом по ходатайству истца к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Федеральное агентство связи.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2008 года исковые требования к Россвязькомнадзору удовлетворены; в иске к Федеральному агентству связи отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Россвязькомнадзор и Общество с ограниченной ответственностью "Сумма Телеком" (далее - ООО "Сумма Телеком") обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленного иска отказать.

Ответчик - Россвязькомнадзор, извещенный о дате и месте судебного заседания надлежащим, ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие представителя, также заявил об отказе от апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба ООО "Сумма Телеком" мотивирована тем, что конкурс 5-РЧ/2007 проведен ответчиком в соответствии с требованиями Закона "О связи" и установленными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 г. N 8 порядком; процедура проведения конкурса соблюдена; создание участнику конкурса или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах истцом не доказано.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Сумма Телеком" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы 3-его лица отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители 3-х лиц - ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "СЦС Совинтел" также считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке п. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителей ответчиков, 3-х лиц ОАО "Новая Телефонная Компания", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (СМАРТС), ООО "СТРИМТОН".

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта.

Установлено, что Федеральным агентством связи в соответствии с полномочиями, установленными п. 5.3.8 Положения о Федеральном агентстве связи, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 320, п.п.6, 10 Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) по получению лицензии на оказание услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 г. N 8, принято решение о проведении открытого конкурса N5-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Конкурсная документация по проведению названного конкурса была разработана и утверждена Федеральным агентством связи (приказ N 57 от 11.04.2007 г.)

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2007 г. N 354 "Об утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия" полномочия по организации проведения торгов на получение лицензии в области связи были переданы Россвязьохранкультура.

Приказом от 03.07.2007 г. N 19 Россвязьохранкультура приняла решение о завершении конкурсных процедур открытого конкурса N 5-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

19.07.2007 г. Россвязьохранкультура завершила конкурсные процедуры открытого конкурса N 5-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, определив его победителей (протокол N 5-РЧ/2007-02 от 19.07.2007 г.)

Федеральная антимонопольная служба России в иске ссылается на то, что при проведении конкурса оценка заявок участников конкурса производилась по критериям, создающим преимущественные условия участникам конкурса, имеющим лицензию на конкурсной территории лота, что свидетельствует о нарушении конкурсной комиссией требований Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции".

Арбитражный суд города Москвы, исследовав материалы дела, пришел к выводу о наличии нарушений требований действующего законодательства, допущенных конкурсной комиссией при проведении оспариваемого истцом конкурса, и принял решение об удовлетворении исковых требований, заявленных к Россвязькомнадзор.

Девятый арбитражный апелляционный суд находит данные выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими материалам дела.

Так, главой 4 Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлены антимонопольные требования к торгам.

В частности, в соответствии со ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах. Нарушение данного правила в силу ч. 4 названной статьи Закона является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Таким образом, право на обращение Федеральной антимонопольной службы в суд с исковыми требованиями о признании торгов недействительными прямо предусмотрено действующим законодательством.

Как следует из содержания конкурсной документации, критерии и порядок оценки конкурсных предложений содержат: критерии, оцениваемые по сведениям о компании и критерии, оцениваемые по обязательствам участника конкурса, принимаемые им в случае получения лицензии, при этом максимальное количество баллов, которое может набрать участник конкурса по первым критериям - 127 баллов, по вторым - 59 баллов.

Из содержания критериев, оцениваемых по сведениям о компании, усматривается, что оценке подлежат предложения участников конкурса, имеющих лицензии и (или) осуществляющих деятельность на конкурсной территории лота, при этом наличие лицензии на конкурсной территории лота имеет большее значение по сравнению с опытом деятельности оператора на данной территории.

Так, участнику конкурса, имеющему лицензию на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи на конкурсной территории, присваивается 50 баллов; участнику, имеющему лицензию на оказание услуг местной связи - 40 баллов, другие лицензии в области связи на конкурсной территории - 30 баллов. Участник, у которого отсутствует лицензия на осуществление деятельности в области оказания услуг, может получить лишь 25 баллов.

Таким же образом оценивается продолжительность деятельности участника конкурса на конкурсной территории; в частности, участнику конкурса, не осуществляющему деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, присваивается 0 баллов.

Следовательно, наибольший удельный вес при определении победителей конкурса имеет наличие лицензии на конкурсной территории лота, что ставит в преимущественное положение тех операторов связи, которые уже имеют лицензии на конкурсной территории.

Таким образом, критерии оценки сформулированы таким образом, что доступ новым операторам связи на территорию выставленных на конкурсы лицензий был заведомо закрыт, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей. Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что условия состоявшегося конкурса противоречат нормам антимонопольного законодательства, а именно ст. 17 Закона о защите конкуренции,

Нарушение антимонопольного законодательства путем предоставления участникам названного конкурса, имеющим лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, безусловных преимуществ, установлен постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-2243/2008-АК от 24.04.2008 г. по делу N А40-45951/07-21-324, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.07.2008 г. N КА-А40/5051-08-1,2.

Обстоятельства, установленные названными судебными актами, в силу требований ст. ст. 16, 69 АПК РФ, обязательны для суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных судом.

Вышеизложенные обстоятельства являются основанием для признания открытого конкурса N 5-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи недействительным, вследствие чего вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований, заявленных Федеральной антимонопольной службой России к Россвязькомнадзор, соответствует обстоятельствам дела и является правомерным.

Довод ООО "Сумма Телеком" о недоказанности создания конкурсной комиссией преимущественных условий для участия в торгах отклоняется судом апелляционной инстанции, так как факт наличия конкурсной документации, на основании критериев которой конкурсная комиссия производила оценку конкурсных предложений, свидетельствует о создании участникам конкурса, имеющим лицензии на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в торгах.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что под нарушениями правил конкурса, являющимися основаниями к признанию соответствующего конкурса недействительным, относятся и такие нарушения, которые не только привели, но и могли привести к неправильному определению победителя.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе ООО "Сумма Телеком" доводы не нашли правового и документального обоснования и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено, основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы отсутствуют.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 названного Кодекса.

Поскольку заявленный Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, то данный отказ принимается судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, на основании вышеуказанной нормы права производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 176, 265 ч.1, 266 - 268, 269 п.1, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы 26 декабря 2008 года по делу N А40-58642/07-58-487.

Производство по апелляционной жалобе Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2008 года по делу N А40-58642/07-58-487 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сумма Телеком" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.В.Савенков

Судьи

А.П.Тихонов С.В. Краснова