Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2009 г. N 09АП-1474/2009

г. Москва

Дело N А40-24438/07-140-151

"03" апреля 2009 г.

N 09АП-1474/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "30" марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Нагаева Р.Г.,

судей Румянцева П.В., Сафроновой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2008г. по делу N А40-24438/07-140-151, принятое судьей Мысак Н.Я., по заявлению Открытого акционерного общества "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1, третье лицо Открытое акционерное общество "РЖД" о признании недействительным решения от 29.08.2006г. N 52/1180 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении НДС в сумме 6 618 006 руб.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Берназ Л.П. по дов. N Ю-6418 от 17.11.2008, Ткач Т.Н. по дов. N Ю-6593 от 24.12.2008.

от заинтересованного лица - Десятникова Т. А. по дов. N 92 от 27.03.2009.

от третьего лица - Журавлева Н.Е. по дов. N 1291-Д от 17.12.2007.

УСТАНОВИЛ

Решением от 19.12.2008г. Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал. ОАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, удовлетворить заявленные обществом требования в связи с тем, что общество правомерно оплачивало счета-фактуры, выставленные ООО "Компания "Импэкс-Плюс" с учетом налога на добавленную стоимость по ставке 18%. Указывает на то, что со станции Тихорецкая до станции Гетманская нефть транспортировалось вне таможенного режима экспорта, поэтому экспедиторские услуги, оказанные на данном участке ООО "Компания "Импэкс-Плюс" правомерно облагались НДС по ставке 18%. В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи с тем, что выставление перевозчиками в адрес ООО "Компания "Импэкс-Плюс" счетов-фактур произошло после декларирования экспортируемого товара на Краснодарской таможне, поэтому в период выполнения поручения согласно агентскому договору об оказании транспортно-экспедиторских услуг, осуществляемых ООО "Компания "Импэкс-Плюс", товар находился под таможенным режимом экспорта. Следовательно, оказанные услуги должны были облагаться налогом на добавленную стоимость по ставке 0%. Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога, а положения пункта 2 статьи 172 НК РФ исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных в нарушение положений главы 21 НК РФ. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу указывает на то, что железнодорожные перевозки до места таможенного оформления осуществляются вне рамок таможенных правоотношений и не рассматриваются таможенными органами как перемещение под таможенным контролем и, соответственно, как перевозка товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, какие-либо штампы и печати на железнодорожных накладных не проставляются.

В связи с рассмотрением Высшим Арбитражным судом Российской Федерации спора между теме же сторонами по тем же фактическим обстоятельствам дела, производство по делу приостанавливалось с 19.02.2009 по 11.03.2009.

Проверив в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

При исследовании обстоятельств дела установлено, Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 проведена налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 0 % за февраль 2005 года на предмет обоснованности применения ОАО "НК "ЛУКОЙЛ" налоговой ставки 0 % и налоговых вычетов по данной ставке.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение N 52/1180 от 29 августа 2006 года, в соответствии с которым заявителю в оспариваемой части отказано в возмещении НДС в размере 6 618 006 рублей на основании того, что услуги, оказанные ООО "Компания "Импэкс-Плюс", являются услугами, связанными с транспортировкой товаров на экспорт, которые согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ подлежат налогообложению НДС по ставке ноль процентов, в связи с чем заявитель на основании неправомерно выставленных в его адрес счет - фактур с указанием НДС по ставке 18 % не вправе заявлять сумму налога к вычету в порядке главы 21 Налогового кодекса РФ.

Апелляционный суд отклоняет доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, по следующим основаниям.

Обществом заявлены к вычету суммы НДС по следующим счетам-фактурам ООО "Компания "Импекс-Плюс", выставленным по услугам, оказанным в соответствии с договором N 0411358 от 29.10.2004 г. заключенным между ООО "Компания "Импэкс Плюс" (агент) и ОАО "НК "Лукойл" (принципал):

N 29 от 31.01.2005 г. на сумму НДС 4 881 441 73 руб. (по указанной счет - фактуре к уплате предъявлена стоимость услуг ООО "Тихорецк-Нафта" по наливу нефти в железнодорожные цистерны на ст. Тихорецкая, счет-фактура N 3 от 31.01.2005 г., акт приема - передачи услуг от 31.01.2005 г., т. 2 л.д. 2, 3)

N 34 от 31.01.2005 г. на сумму НДС 3 024 900, 61 руб., НДС к вычету в проверяемом периоде составил 1 736 564, 49 руб. (т. 2 л.д. 4) (по указанной счет - фактуре к уплате предъявлена стоимость транспортно - экспедиторских услуг ООО "БалтТрансСервис" по транспортировке нефти со станции Тихорецкая до станции Гетманская, счет-фактура N 004/Л/ИП от 31.01.2005, акт приема - передачи услуг от 31.01.2005 г., т.2, л.д.6, т. 3 л.д. 5);

Указанные выше обстоятельства подтверждаются также утвержденными заявителем отчетами ООО "Компания "Импекс-Плюс" от 31.01.2005г. к агентскому договору N 0411358 от 29 октября 2004 года (т. 1 л.д. 10-11).

В соответствии с условиями агентского договора N 0411358 от 29.10.2004 г. заключенного между ООО "Компания "Импэкс Плюс" (агент) и ОАО "НК "Лукойл" (принципал), агент по поручению принципала обязуется от имени принципала, но за счет принципала, совершать действия, связанные с приемом нефти принципала, предназначенной для отгрузки на экспорт, из системы ОАО "АК "Транснефть" через узел учета СИКН N 468 ОАО "Черномортранснефть".

Агент по поручению принципала обязуется от своего имени, но за счет принципала совершать действия, связанные с передачей нефти на хранение ООО "Тихорецк - Нафта" на перевалочной нефтебазе "Тихорецкая", организацией налива нефти в железнодорожные цистерны с оформлением отгрузочных документов и организацией транспортировки ее по железной дороге со станции "Тихорецкая" до станции "Гетмановская" Северо-Кавказской железной дороги.

Далее из содержания договора следует, что агент обязуется представлять принципалу отчет о ходе исполнения агентского поручения по согласованной форме. К отчету прилагаются документы, подтверждающие произведенные расходы при исполнении поручения, а именно копии договоров, актов на оказанные услуги, выполненные работы, счета-фактуры и иные оправдательные документы. Принципал обязуется выплачивать агенту вознаграждение, а также возмещать все определенные агентским договором документально подтвержденные расходы, произведенные агентом в ходе выполнения поручений по указанному договору. Оплата вознаграждения агента по отгруженной партии нефти осуществляется за произведенный в полном объеме комплекс услуг агента по факту поступления этой партии нефти на станцию "Гетмановская".

Принципал согласно агентскому договору возмещает агенту следующие документально подтвержденные расходы, связанные с выполнением агентского поручения: хранение нефти в резервуарах ООО "Тихорецк-Нафта"; налив в железнодорожные цистерны отгружаемой нефти; услуги перевозчика от станции "Тихорецкая" до станции "Гетмановская"; услуги грузоотправителя на станции "Тихорецкая"; иные расходы, необходимые для надлежащего исполнения агентского поручения. Принципал обязан произвести расчеты по возмещению расходов агентом за отчетный месяц не позднее 5 банковских дней с момента утверждения принципалом отчета агента, выставления счетов-фактур на возмещение затрат, подписания акта сверки взаиморасчетов между агентом и принципалом.

Из приведенных выше условий договора следует, что ООО "Компания "Импэкс-Плюс" оказывала заявителю услуги, связанные с транспортировкой нефти, предназначенной исключительно для отгрузки на экспорт. Условий об оказании каких-либо услуг связанных с оборотом нефти на внутреннем рынке договор не содержит.

Согласно нормам статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные Кодексом налоговые вычеты.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога на добавленную стоимость к вычету является в соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура.

В силу подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны налоговая ставка и сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Налогообложение налогом на добавленную стоимость операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации производится по налоговым ставкам, установленным в статье 164 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса налогообложение налогом на добавленную стоимость работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, производится по налоговой ставке 0 процентов.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

Из предмета представленного агентского договора усматривается, что оказываемые ООО "Компания "Импэкс Плюс" транспортно-экспедиторские услуги в отношении экспортируемого товара соответствуют услугам, перечень которых определен подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса и, следовательно, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, в случае помещения товара под таможенный режим экспорта до их оказания.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что ООО "Компания "Импэкс-Плюс" оформлялись внутрироссийские перевозочные документы (транспортные железнодорожные накладные), перевозка осуществлялась между двумя пунктами на территории Российской Федерации и на транспортных железнодорожных накладных отсутствуют отметки таможенного органа о перевозке товаров, помещенных под таможенный режим экспорта.

Как правильно установлено судом первой инстанции, под таможенным режимом экспорта в соответствии со статьей 165 Таможенного кодекса Российской Федерации понимается таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе.

Согласно норме подпункта 9 пункта 1 статьи 11 ТК РФ под вывозом товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации подразумевается подача таможенной декларации или совершение действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и (или) транспортных средств, а также все последующие предусмотренные ТК РФ действия с товарами и (или) транспортными средствами до фактического пересечения ими таможенной границы.

Из материалов дела следует, что при поставке нефти на экспорт обществом применено предусмотренное ст. 138 ТК РФ таможенное декларирование с применением периодического временного декларирования, путем подачи временной таможенной декларации. В данном случае в отношение поставляемого на экспорт товара подана временная таможенная декларация N 10309050/050105/0000001, имеющая штамп таможенного органа "Выпуск разрешен" и дату 05.01.2005 г. (т. 2 л.д. 12).

В последующем в соответствии с положениями Таможенного кодекса РФ налогоплательщик оформил и представил в таможенный орган полную ГТД (т. 2 л.д. 13).

В соответствии с пунктом 3 статьи 157 ТК РФ днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

Разрешение на помещение российских товаров, вывозимых с таможенной территории Российской Федерации, под таможенный режим согласно пункту статьи 149 Таможенного кодекса выдается таможенным органом применительно к выпуску товаров.

Правила заполнения грузовой таможенной декларации определены Инструкцией о порядке заполнения грузовой таможенной декларации к транзитной декларации, утвержденной приказом ФТС России от 11 августе 2006т. N 762 (зарегистрирован Минюстом России 07.09.2006, per.N 8525).

Согласно правилам заполнения граф грузовой таможенной деклараций должностным лицом таможенного органа (раздел VI Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации утвержденной приказом ФТС России от 11 августа 2006 г. N 762) в графе "D" комплекта ТД1 или "D/J" комплекта ТДЗ, а также в графе "С" комплекта ТД2 или ТД4 бланков установленного образца "Грузовая таможенная декларация Транзитная декларация" проставляются отметки, свидетельствующие о выпуске товаров. Такими отметками являются штамп "Выпуск разрешен" и дата выпуска, которые заверяются оттиском личной номерной печати должностного лица таможенного органа и его подписью.

Данные отметки проставляются на грузовой таможенной декларации вне зависимости от вида транспорта и способа транспортировки товаров (автомобильный, железнодорожный, трубопроводный, смешанное сообщение и др.), таможенного режима, под который помещаются товары (в том числе экспорт, переработка на таможенной территории, за исключением международного таможенного транзита), и вида таможенной декларации (например, при применении периодического временного декларирования российских товаров).

Подпунктом 23 пункта 1 статьи 11 ТК РФ установлено, что выпуск товаров - это действие таможенных органов, заключающееся в разрешении заинтересованным лицам пользоваться и (или) распоряжаться товарами в соответствии с таможенным режимом.

Помещение товаров под таможенный режим экспорта при периодическом декларировании российских товаров осуществляется на основании временной декларации. Особый порядок определения дня помещения товаров под таможенный режим при использовании декларантом при вывозе товаров с таможенной территории Российской Федерации временной грузовой таможенной декларации ТК РФ не предусмотрен.

Следовательно, товар считается помещенным под таможенный режим экспорта со дня проставления таможенным органом на представленной декларантом грузовой таможенной декларации (временной грузовой таможенной декларации) отметки "выпуск разрешен".

Указанная позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда РФ N 16581/07 от 04.03.2008г.

Кроме этого, в транспортных железнодорожных накладных в графе "особые заявления и отметки отправителя" также указано, что декларирование произведено в Краснодарской таможне, указан номер временной грузовой таможенной декларации. Номер временной грузовой таможенной декларации включает в себя дату, соответствующую дате выпуска товара.

Выставление перевозчиками в адрес ООО "Компания "Импэкс-Плюс" счетов-фактур произошло после декларирования экспортируемого товара на Краснодарской таможне, что ОАО "Лукойл" не оспаривает.

Таким образом, в период выполнения поручения согласно агентскому договору об оказании транспортно-экспедиторских услуг, осуществляемых ООО "Компания "Импэкс-Плюс", товар находился под таможенным режимом экспорта.

В соответствии с положениями пунктов 4 и 5 статьи 165 Кодекса при реализации работ (услуг), предусмотренных подпунктом 2 и 3 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов в налоговые органы налогоплательщиком представляется определенный перечень документов, в том числе копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, с учетом особенностей, предусмотренных подпунктом 4 пункта 1 статьи 165 Кодекса.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 165 Кодекса указанные копии транспортных, товаросопроводительных и иных документов должны иметь отметки пограничных таможенных органов.

Довод Заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснован.

Согласно положениям статьи 156 НК РФ при осуществлении налогоплательщиком предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе, в частности агентского договора, налоговая база у данного налогоплательщика определяется как сумма дохода полученная им в виде вознаграждения при исполнении агентского договора.

Следовательно, перевозчики, у которых ООО "Компания "Импэкс-Плюс" покупало транспортировку товара со станции Тихорецкая до станции Гетмановская в рамках выполнения агентского договора от 29.12.2004 N 0411358, должны были в счетах-фактурах указать налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов.

Счета-фактуры с указанной суммой налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов в части стоимости перевозки железной дорогой со станции "Тихорецкая" до станции "Гетмановская" выставлены ООО "Компания "Импэкс-Плюс" заявителю на основании счетов-фактур перевозчика. Оспариваемые счета-фактуры не включают агентского вознаграждения ООО "Компания "Импекс-Плюс" по агентскому договору от 29.10.2004 N 0411358 и перевыставлены ООО "Компания "Импэкс-Плюс" в адрес ОАО "НК "Лукойл" на основании счетов перевозчиков. Следовательно, перевозчики, у которых ООО "Компания "Импэкс-Плюс" покупало транспортировку товара со станции Тихорецкая до станции Гетмановская в рамках выполнения агентского договора от 29.12.2004 N 0411358 ввиду того, что транспортируемый товар находился под таможенным режимом экспорта, о чем они знали, должны в счетах-фактурах указать налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса.

Доказательств того, что организации, участвовавшие в процессе организации и осуществления перевозки, обращались в таможенные органы за проставлением отметок на перевозочных документах, и им в этом отказано, в материалах дела не имеется.

Ссылка заявителя на письмо Минфина России от 17.02.2009 года N 03-07-15/20 судом апелляционной инстанции не может быть принята во внимание, поскольку в соответствии с письмом Минфина России от 07.08.2007 года N 03-02-07/2-138 положения писем Минфина России, изданных в соответствии с полномочиями, закрепленными за Минфином России ст. 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в которых выражается позиция Минфина России по конкретным или общим вопросам, содержащимся в индивидуальных и (или) коллективных обращениях граждан и организаций, не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для налоговых органов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими функций налогового контроля. Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

Такие письменные разъяснения не обязательны для исполнения налоговыми органами, налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентами. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам, налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной Минфином России.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд считает позицию заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснованной.

Довод заявителя о том, что при транспортировке нефти трубопроводным транспортом она считается помещенной под таможенный режим экспорта после оформления полной грузовой таможенной декларации, не может быть принят во внимание при рассмотрении данного дела, так как у сторон отсутствует спор относительно квалификации услуг по транспортировке нефти, оказанных заявителю ОАО АК "Транснефть", ЗАО "Нафтатранс" и Каспийским трубопроводным консорциумом. При этом заявитель сам утверждает о том, что, начиная с услуг ЗАО "Нафтатранс", они должны облагаться по ставке НДС 0%, так как с этого момента нефть помещена под таможенный режим экспорта.

Довод заявителя о том, что во временных грузовых таможенных декларациях не указано, что экспортируемая нефть перевозится железнодорожным транспортом, в связи с чем она не может считаться помещенной под таможенный режим экспорта во время перевозки от станции Тихорецкая до станции Гетманская, необоснован. Заявитель сам указывает, что перевозка экспортируемой нефти осуществлялась различными видами транспорта, в том числе и железнодорожным, а временная таможенная декларация на указанную нефть оформлена и отметка таможенного органа на ней "выпуск разрешен" проставлена до перевозки железнодорожным транспортом.

При решении вопроса по применению налоговой ставки 0% и 18 %, апелляционный суд учитывает позицию, высказанную Конституционным судом, в Определении от 19 января 2005 г. N 41-О, в котором указано, что: "Налогообложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 процентов также при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (абзац первый подпункта 2 пункта 1 статьи 164). Это правило распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке товаров, экспортируемых за пределы территории Российской Федерации и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы и услуги, а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем (абзац второй подпункта 2 пункта 1 статьи 164).

Таким образом, при оценке правомерности применения налоговой ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо рассматривать в системной связи, то есть неразрывно, с положениями подпункта 1 того же пункта, поскольку они регулируют единый комплекс правоотношений, касающихся особенностей налогообложения операций по реализации товаров и связанных с процессом их производства и реализации работ и услуг.

Подпункты 1 и 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации определяют, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов реализации работ и услуг напрямую увязывается с фактом применения к реализации товаров, в отношении которых произведены эти работы или услуги, такой же налоговой ставки - 0 процентов. Это связано с тем, что в условиях использования принципа страны назначения налогообложение добавленной стоимости, образуемой при производстве и реализации товаров, происходит на территории страны-импортера. Если товары включены в перечень товаров, реализация которых в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации облагается по налоговой ставке налога на добавленную стоимость 0 процентов, то и реализация работ и услуг, связанных с их производством и реализацией, также облагается по налоговой ставке 0 процентов".

Позиция апелляционного суда также подтверждается выводами Президиума ВАС РФ, которые содержаться в постановлениях N 1375/07 от 06.11.2007 г. и N 7205/07 от 20.11.2007. г.

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Довод о правомерности применения и предъявления к оплате экспортеру нефти налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов дополнительно к цене оказываемых услуг на основании статьи 168 НК РФ противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ плательщиками налога на добавленную стоимость.

Положения пункта 2 статьи 172 НК РФ исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченные в нарушение положений главы 21 НК РФ.

Следовательно, применение к операциям по реализации услуг по транспортировке нефти ставки 18 процентов не соответствует налоговому законодательству, вышеуказанные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в части транспортировки нефтепродуктов на экспорт.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, отраженной в Постановлениях Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2005 N N 9263/05, 9252/05, от 04.04.2006 N 14227/05, N 14240/05.

Более того, правомерность отказа в возмещении НДС по счет-фактуре N 34 от 31.01.2005 г. подтверждается Постановлениями ФАС МО от 13.11.2008 г. N КА-А40/10432-08 (т. 5 л.д. 105-109), Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2008 г. N 09АП-3041/2008-АК по делу N А40-43292/07-127-273, а также Определением Высшего Арбитражного суда РФ N2190/09 от 04.03.2009г.

Судами при рассмотрении дела N А40-43292/07-127-273 между теме же сторонами по тем же обстоятельствам дела установлено неправомерное применение ООО "Компания "Импэкс-Плюс" налоговой ставки НДС 18 % по операциям, связанным с экспортом товара, что исключает применение налогового вычета в отношении ОАО "НК "Лукойл" при рассмотрении в судебном порядке дела по другому налоговому периоду.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недействительности решения инспекции от 29.08.2006г. N 52/1180 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении НДС в сумме 6 618 006 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам, доводы налогового органа не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, вследствие чего апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2008г. по делу N А40-24438/07-140-151 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

П.В. Румянцев М.С. Сафронова