Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2009 г. N 09АП-3788/2009

Москва

Дело N А40-82947/08-84-644

03 апреля 2009 г.

09АП-3788/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26.03.2009.

Полный текст постановления изготовлен 03.04.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Веклича Б.С.

Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кальщиковой А.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Русские Стимулирующие Лотереи" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 по делу N А40-82947/08-84-644 судьи Бородули Т.С.,

по заявлению ООО "Русские Стимулирующие Лотереи"

к Федеральной налоговой службе России

о признании незаконным решения в части

при участии:

от заявителя: Чекунова Т.В. по дов. от 15.11.2008 N 03, паспорт 45 09 052363

от ответчика: Коротаев Д.И. по дов. от 04.02.2009 N ММ-29-7/32, уд. ЦА N 0424, Пчелинцев B.C. по дов. от 27.10.2009 N ММ-29-7/15, уд. ЦА N 1463

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 ООО "Русские Стимулирующие Лотереи" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы (далее - ФНС) от 14.10.2008 N 2-6-17/002008@ о запрете проведения стимулирующей лотереи "Открытка с сюрпризом!", вынесенное в отношении ООО "Русские Стимулирующие Лотереи", в части указания в качестве такого запрета п.2 ч.3 ст.7 Закона "О лотереях".

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что выводы, содержащиеся в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела; кроме того, судом допущено неправильное применение норм материального права.

Просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные Обществом требования.

Отзывы на апелляционную жалобу заявителем и третьим лицом не представлены.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что участие в лотерее не является платным, а условия лотереи о регистрации участниками уникальных кодов с упаковки товаров путем отправки смс-сообщения или по почте регламентируют порядок направления и приема заявки участника стимулирующей лотереи.

Указал на то, что договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным.

Считает, что расходы участников стимулирующей лотереи, связанные с направлением заявки на участие, являются расходами, обеспечивающими способ связи, а не внесением платы за участие.

Отметил, что плата за услуги связи, без использования которых невозможно заключение безвозмездного договора с организатором, относится к иному договору, к которому Общества отношения не имеет.

Пояснил, что обжалует только одно из оснований для запрета проведения стимулирующей лотереи, а именно установленное ответчиком противоречие условий лотереи п.2 ч.3 ст.3 Закона РФ "О лотереях".

Представитель ФНС поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы;

Пояснил, что участие в стимулирующей лотерее связано с внесением платы за ее участие, следовательно, лотерея с такими условиями не соответствует требованиям Закона РФ "О лотереях".

Полагает, что права и законные интересы заявителя оспариваемым решением нарушены не были.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Общество представило в ФНС России уведомление от 22.09.2008 N 01/09-09 о проведении стимулирующей лотереи "Открытка с сюрпризом!".

Согласно приложенному к уведомлению о проведении стимулирующей лотереи описанию способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником договор между организатором стимулирующей лотереи и ее участником заключается непосредственно после получения организатором заявки участника на участие в розыгрыше призового фонда одним из способов указанным в пункте 5.2.2 условий стимулирующей лотереи "Открытка с сюрпризом!" (далее - условия лотереи).

Заявка на участие в лотерее направляется путем отсылки уникального регистрационного кода, размещенного на товаре, с помощью cmc-сообщения на короткий номер или путем направления письма на адрес организатора лотереи (пункт 5.2.2 условий лотереи).

Пунктом 5.4 Условий проведения лотереи предусмотрено, что расходы, связанные с регистрацией для участия в розыгрыше призового фонда Лотереи, а именно, расходы на мобильную связь в соответствии с тарифами, определяемыми оператором мобильной связи, а также расходы на пересылку почтовой корреспонденции в соответствии с тарифами почтовой службы, Участник несет самостоятельно.

Решением ФНС России от 14.10.2008 N 2-6-17/00208@ ООО "Русские Стимулирующие Лотереи" было запрещено проведение стимулирующей лотереи "Открытка с сюрпризом!".

Основаниями для отказа Обществу в проведении стимулирующей лотереи явилось не соблюдение Обществом требований п.2 ч.3 ст.3 ФЗ от 11.1.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что судом не установлены условия, предусмотренные ст.13 ГК РФ, ч.1 ст.198 АПК РФ, для признания решения в указанной части незаконным.

При этом суд правомерно указал на то, что заявитель не представил убедительных доказательств, подтверждающих факт нарушения его прав и законных интересов при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.2 ч.3 ст.3 ФЗ "О лотереях" N 138-ФЗ от 11.11.2003 лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется, в том числе, на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Оценивая материалы дела, суд согласился с изложенными в оспариваемом решении ФНС выводами о том, что в нарушение ч.1 ст.16 Закона договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является возмездным, поскольку согласно условиям проведения лотереи подача заявки на участие в стимулирующей лотерее для участника лотереи является платной услугой.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод не основанным на законе и не соответствующим материалам дела.

Действительно, в соответствии с п.3 ст.3 Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В настоящем случае условиями лотереи установлено, что призовой фонд такой лотереи формируется за счет средств организатора лотереи (п.7.1 условий лотереи).

Следует признать, что раздел 5 условий определяет субъектный состав участников лотереи и порядок их регистрации для участия в розыгрыше призового фонда.

При этом п.5.4 условий, определяющий, что расходы, связанные с регистрацией для участия в розыгрыше призового фонда Лотереи, а именно, расходы на мобильную связь в соответствии с тарифами, определяемыми оператором мобильной связи, а также расходы на пересылку почтовой корреспонденции в соответствии с тарифами почтовой службы, Участник несет самостоятельно, носит информационный характер.

Данный вывод следует из того, что услуги мобильной связи и почтовые услуги оплачиваются соответствующим операторам и оплата этих услуг, во-первых, не поступает ООО "Русские Стимулирующие Лотереи", и, во-вторых, не может направляться на формирование призового фонда.

Соответственно, эти расходы в любом случае производятся потенциальными участниками лотереи самостоятельно.

Таким образом, вывод ФНС России о платном характере указанной стимулирующей лотереи не соответствует обстоятельствам дела.

В то же время, как правильно отметил суд в соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение им совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом того, что имелись иные, не оспоренные Обществом основания для запрета проведения указанной стимулирующей лотереи, то само по себе указание ФНС России на несоответствие условий проведения лотереи закону не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 268, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 по делу N А40-82947/08-84-644 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Пронникова