Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. N 09АП-4402/2009

г. Москва

10 апреля 2009 г.

Дело N А40-78287/08-129-395

Резолютивная часть постановления объявлена 08.04.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.04.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2009 г.

по делу N А40-78287/08-129-395, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) ООО "Техно Бизнес Арсенал"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Чурилова О.В. по доверенности от 13.08.2008 г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Кононенко И.М. по доверенности N 159 от 23.12.2008 г.; Сеитов P.M. по доверенности N 101 от 19.12.2008 г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Техно Бизнес Арсенал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г.Москве от 05.11.2008г. N 19/634 и об обязании инспекции возместить налог на добавленную стоимость за декабрь 2007 г. в размере 4 895 818 руб. путем возврата на расчетный счет.

Решением суда от 04.02.2009г. требования ООО "Техно Бизнес Арсенал" удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации.

ИФНС России N 5 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении требований ООО "Техно Бизнес Арсенал" отказать, утверждая о законности решения от 05.11.2008г. N 19/634.

ООО "Техно Бизнес Арсенал" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в части в связи с отказом ООО "Техно Бизнес Арсенал" от заявленного требования в части.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года и предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации документов, Инспекцией вынесено решение от 05.11.2008г. N 19/634.

Указанным решением заявителю отказано в привлечении к налоговой ответственности (пункт 1 решения), предложено уплатить неполностью уплаченный налог на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в сумме 7 929 078 рублей (пункт 2.1. решения), уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог в сумме 4 895 818 рублей (пункт 2.2. решения), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3 решения).

В суде апелляционной инстанции ООО "Техно Бизнес Арсенал" заявлено ходатайство об отказе от части заявленного требования о признании недействительным пункта 1 резолютивной части решения Инспекции ФНС России N 5 по городу Москве от 05.11.2008г. N 19/634.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Учитывая, что отказ ООО "Техно Бизнес Арсенал" от заявленного требования в части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд принимает отказ ООО "Техно Бизнес Арсенал" от заявленного требования о признании недействительным пункта 1 резолютивной части решения Инспекции ФНС России N 5 по городу Москве от 05.11.2008г. N19/634.

Таким образом, решение суда подлежит отмене в части признания незаконным пункта 1 резолютивной части решения налогового органа, а производство по делу в указанной части - прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В остальной части суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком применен вычет налога на добавленную стоимость в связи со строительством здания по адресу: г.Москва, ул.Садовническая, д.14.

В соответствии с п.6. ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с абзацем первым и вторым п.1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В подтверждение применения налогового вычета налогоплательщиком представлены счета-фактуры, договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

В обоснование своих доводов инспекция неправомерно ссылается на ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии с п.1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с п.п.3 п.3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью.

Однако заявитель, заключив инвестиционный контракт N 2-2083/Н-2 от 09 апреля 2003 г., осуществлял предпринимательскую деятельность в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации и не передавал основных средств, нематериальных активов и иного имущества некоммерческим организациям. Налоговым органом обратного не доказано.

Стороной инвестиционного контракта являлось Правительство Москвы, которое не является некоммерческой организацией, город Москва является субъектом Российской Федерации - городом федерального значения, столицей Российской Федерации. Высшим исполнительным органом государственной власти города Москвы является Правительство Москвы.

Таким образом, п.п. 3 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно применен инспекцией.

Вывод суда первой инстанции о том, что осуществление инвестиционной деятельности является осуществление предпринимательской деятельности и в целях получения прибыли, соответствует статье 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", согласно которой инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно пункту 2 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации, для целей настоящей главы, имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

В соответствии с пунктом 3.1 инвестиционного контракта N 2-2083/Н-2 от 09 апреля 2003 г. ООО "Техно Бизнес Арсенал" обременено исполнением обязательств в пользу второй стороны инвестиционного контракта - Правительства Москвы, именуемой по тексту инвестиционного контракта "Администрация" в следующем порядке:

3.1. Соотношение раздела недвижимого имущества по реализации Контракта вновь созданных площадей устанавливается между Сторонами в пропорции:

3.1.1. 70 % - в собственность Инвестора, 30 % - в собственность Администрации в лице Департамента имущества города Москвы с последующей передачей в установленном порядке в аренду Инвестору;

3.1.2. Машино-места и площади общего пользования подземного гаража-стоянки:

80% - в собственность Инвестора;

20% - в собственность Администрации в лице Департамента имущества города Москвы.

В соответствии с п. 5.1 Инвестиционного контракта N 2-2083/Н-2 от 09 апреля 2003 г. у Правительства Москвы возникают встречные обязательства, в том числе:

п. 5.1.1. Передать Инвестору в течение 30 дней с момента подписания контакта, здания, сооружение и земельный участок;

п. 5.1.3. Обеспечить на момент ввода объекта в эксплуатацию необходимые мощности энергоносителей в городских сетях, по которым будет произведено подключение;

п. 5.1.6. По заявке инвестора оформить права краткосрочной аренды на земельный участок в месячный срок в установленном порядке.

5.1.8. Передать долю Администрации в аренду инвестору в установленном порядке.

Таким образом, расходы инвестора, связанные с передачей городу причитающейся ему доли в натуральном выражении, является обязательным условием, без которого невозможно исполнение инвестиционного контракта.

В соответствии с абзацем 4 п.6. ст. 171 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), при приобретении недвижимого имущества (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, принятые к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 настоящего Кодекса, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса, если иное не установлено настоящей главой.

Из анализа пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, в котором приведен перечень операций, не признающихся в целях настоящей главы объектом налогообложения, следует, что встречные обязательства сторон по исполнению инвестиционного контракта не указаны в данном перечне, соответственно являются объектом налогообложения.

Таким образом, инспекция к рассматриваемым правоотношениям сторон необоснованно применила нормы абзаца 4 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, которым установлен порядок восстановления налога на добавленную стоимость.

В соответствии с абзацем 4 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Передача объекта состоялась в соответствии с актом о результатах реализации инвестиционного проекта 04 октября 2007 года, а не в декабре 2007 года.

Из материалов дела следует, что на основании договора аренды N 1-1307/07 от 28.12.2007года, зарегистрированного 26 февраля 2008 года УФРС по Москве, объект сдается в аренду по цене 30 616 599 рублей в год, в том числе налог на добавленную стоимость, по которому заявитель является Арендатором и плательщиком налога на добавленную стоимость. Заявителем также заключены договор аренды нежилого помещения N9-Сад.14 от 01.07.2008г. и договор аренды нежилых помещений N1-Сад-14 от 01.01.2008 года, по которым заявитель является Арендодателем.

К отзыву на апелляционную жалобу приложены копии: договора аренды нежилого помещения N 9-Сад.14 от 01.07.2008г.; договора аренды нежилых помещений N 1-Сад-14 от 01.01.2008 года; акты приема-передачи нежилых помещений от 01.01.2008г., от 01.02.2008г., от 01.07.2008 года.

Таким образом, объект используется в операциях, подлежащих налогообложению. Налоговый орган обратное не доказал.

Кроме того, восстановление налога на добавленную стоимость в случае реализации инвестором инвестиционного контракта статьей 170 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено, следовательно, законодательство не предусматривает обязанности налогоплательщика в данном случае производить восстановление НДС, а также не содержит норм по восстановлению НДС если организация ранее не получила соответствующий вычет.

Налоговый орган не имеет претензий относительно комплектности документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов по НДС, а также их соответствия требованиям действующего законодательства.

Право заявителя на возмещение налога на добавленную стоимость подтверждается представленными в материалы дела документами (договорами, дополнительными соглашениями, сметами, актами, товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями (т.1 л.д.129, 134, тома 2-5, т.6 л.д.53-68).

17 ноября 2008 года Общество обратилось в налоговый орган с заявлением N 075/ТБА от 13 ноября 2008 года о возврате налога в сумме 4 895 818 рублей по декларации за декабрь 2007 года на расчетный счет.

Согласно акту сверки расчетов на 24.12.2008г. у заявителя отсутствует задолженность перед федеральным бюджетом.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Таким образом, решение суда (за исключением признания незаконным пункта 1 резолютивной части оспариваемого решения инспекции) является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ООО "Техно Бизнес Арсенал" от заявления в части признания незаконным решения ИФНС России N 5 по г. Москве от 05.11.2008 г. N 19/634 в части п.1 резолютивной части решения.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2009 г. по делу N А40-78287/08-129-395 изменить.

Отменить решение суда в части признания незаконным решения ИФНС России N 5 по г. Москве от 05.11.2008 г. N 19/634 в части п.1 резолютивной части решения.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.А. Порывкин С.Н. Крекотнев