Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 09АП-4239/2009

г. Москва

13.04.2009 г.

N 4239/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.04.2009 г.

Дело N А40-65902/08-109-225

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" и ИФНС России N 27 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2009 г.

по делу N А40-65902/08-109-225, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по иску (заявлению) ЗАО "Единая энергоснабжающая компания"

к ИФНС России N 27 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Аполосова Н.С. по доверенности от 01.11.2008 г. N 84/08

от ответчика (заинтересованного лица): Крючков А.А. по доверенности от 11.01.2009 г. N 12, Разинкова К.С. по доверенности от 11.01.2009 г. N 3

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 27 по г. Москве о признании недействительным решения от 30.06.2008 г. N 12/22 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

пункт 7.1 и пункт 7.3.4. резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2006 год в сумме 73 479 руб.;

пункт 7.1 и пункт 7.3.4. резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2007 год в сумме 6 376 479 руб.;

пункт 7.1 и пункт 7.3.4. резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2006 год в сумме 55 110 руб.;

пункт 7.1 и пункт 7.3.4. резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2006 год в сумме 55 100 руб.;

пункт 7.1 и пункт 7.3.4. резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2006 год в сумме 1 412 592 руб.;

пункта 7.2 и пункта 7.3.5 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 650 115 руб.;

пункта 7.2 и пункта 7.3.5 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 288 096 руб.;

пункта 7.3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить не полностью уплаченного налога на прибыль организаций в сумме 32 249 794 руб.;

пункта 7.3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить не полностью уплаченного НДС в сумме 7 338 508 руб.;

пункт 7.3.3 резолютивной части решения в части предложения в части уменьшения суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета, за октябрь 2007 года в сумме 17 001 380 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 05.02.2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение ИФНС России N 27 по г. Москве от 30.06.2008 г. N 12/22 в части доначисления налога на прибыль в сумме 367 397,04 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (договор с ООО "Симинг"); в части доначисления НДС в сумме 275 548 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (договор с ООО "Симинг"); в части доначисления штрафа по НДС в сумме 1 315 575 руб.; в части доначисления пени по НДС на сумму недоимки в размере 6 757 876 руб.; в части доначисления пени по НДС в сумме 1710 446 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" просит изменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение судом норм материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что налоговым органом не доказано, что действия заявителя и его контрагента ООО "Студия Профиль" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

В своей апелляционной жалобе ИФНС России N 27 по г. Москве просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и налоговых санкций является законным, соответствует действующему законодательству о налогах и сборах.

В ходе судебного разбирательства заявителем и налоговым органом представлены отзывы на апелляционные жалобы, в которых стороны поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 27 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчислениями своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного налога, налога на землю, налога на доходы физических лиц, единого социального налога (взноса), соблюдение валютного законодательства за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По результатам выездной налоговой проверки ИФНС России N 27 по г. Москве составлен акт от 05.06.2008 г. N 12/22, на основании которого и с учетом возражений налогоплательщика вынесено оспариваемое по делу решение от 30.06.2008 г. N 12/22 о привлечении ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (г. 1 л.д. 50-89).

Указанным решением налогового органа общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 7 940 157 руб.; заявителю начислены пени по состоянию на 30.06.2008 г. в общем размере 2 974 216 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу па прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН в общем размере 39 700 778 руб.; также обществу начислены пени по состоянию на 30.06.2008 г. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общем размере 4 194 руб.; сумму не полностью уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 099 руб.; предложено уменьшить исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, заявленные к возмещению из бюджета за 2007 год, в размере 17 001 380 руб.; уплатить суммы штрафа и пени; внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.09.2008 г. N 34-25/083052 апелляционная жалоба общества частично удовлетворена.

Решение ИФНС России N 27 по г. Москве отменено в части доначисления НДФЛ в размере 87 463 руб., уменьшения доначисленного НДС в размере 152 542 руб.

В остальной части решение ИФНС России N 27 по г. Москве оставлено без изменения и признается вступившим в законную силу с учетом внесенных изменений.

Налогоплательщик оспаривает решение налогового органа с учетом решения УФНС России по г. Москве.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что в нарушение ст. 252 НК РФ заявитель занизил налоговую базу по налогу на прибыль на 1 530 821 руб. вследствие отнесения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу за 2006 год, стоимость ремонта объекта НО "Культурный центр Украины в Москве", выполненных ООО "Симинг" при исполнении контракта от 21.03.2006г. N 17/06. В связи с этим, обществу доначислен налог на прибыль за 2006 год в сумме 367 397.04 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафа в размере 73 479,41 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" (заказчик) и ООО "Симинг" (подрядчик) заключен контракт от 21.03.2006г. N 17/06, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства осуществить своими силами и средствами работы согласно спецификации на объекте НО "Культурный центр Украины в Москве" по адресу: г. Москва, ул. Арбат, 9, стр.1.

Общая стоимость ремонтных работ составила 1 806 369 руб.

Во исполнение требования налогового органа заявитель в обоснование правомерности отнесения в состав расходов затрат по оплате ремонтных работ, выполненных ООО "Симинг"., к проверке представил следующие документы: контракт от 21.03.2006г. N 17/06, акты сдачи - приемки работ от 30.06.2006г. и от 15.09.2006г.; счета- фактуры, выставленные ООО "Симинг" в адрес общества.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из оспариваемого решения, ответчиком не оспаривается ни факт выполнения работ по договору строительного подряда и их оплаты, а также экономическая обоснованность понесенных обществом.

В обоснование своей правовой позиции Инспекция указывает на то, что форма представленных заявителем актов приема-передачи выполненных работ не соответствует унифицированной форме, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, в связи с чем в соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" представленные налогоплательщиком акты не могут быть признаны надлежащими первичными документами, подтверждающими обоснованность несения затрат по ремонту объекта - НО "Культурный центр Украины в Москве".

Апелляционный суд не принимает во внимание приведенные налоговым органом доводы по следующим основаниям.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Как правильно указал суд первой инстанции, представленные заявителем к проверке акты выполненных работ содержат все реквизиты, предусмотренные названным Федеральным законом и унифицированной формой КС-2.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, форматы бланков, указанных в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, являются рекомендуемыми и могут изменяться.

Таким образом, структура расположения реквизитов документа не может свидетельствовать о несоблюдении унифицированной формы.

Кроме того, формальное несоответствие первичного документа унифицированной форме не может служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, поскольку они не свидетельствуют об отсутствии затрат как таковых.

В связи с этим, ссылка налогового органа на несоответствие формы актов выполненных работ унифицированной форме не может служить основанием для непринятия к учету данных работ и непринятия затрат в качестве расходов.

В оспариваемом решении Инспекция также указала на то, что общество в нарушение ст.ст. 171, 172 НК РФ приняло к вычету НДС в размере 275 548 руб. К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что заявитель документально не подтвердил несение затрат по договору на выполнение ремонтных работ, заключенному с ООО "Симинг" по указанным выше основаниям. На этом основании, налогоплательщику доначислен НДС в размере 275 548 руб., соответствующие пени и штрафы в сумме 55 109,60 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 ПК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения; товаров, приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов -фактур. В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику.

Установленные ст.ст. 171 им 172 НК РФ условия применения налогового вычета по НДС налогоплательщиком соблюдены.

Представленные заявителем в налоговый орган и материалы дела счета-фактуры, выставленные ООО "Симминг" на основании контракта от 21.03.2006г. N 17/06, соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая, что заявитель документально подтвердил несение расходов на ремонт НО "Культурный центр Украины в Москве", их производственную и экономическую обоснованность, а также выполнил установленные ст.ст. 171 и 172 НК РФ требования, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа в указанной части.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что обществом в нарушение ст. 169 НК РФ несвоевременно принят налоговый вычет по НДС в размере 145 588 590 руб. на основании счетов-фактур, в которые были внесены исправления. В связи с чем, обществу доначислены пени по НДС в сумме 1 710 446 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет - фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, как указано в п. 2 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О разъяснено, что в силу а. 2 ст. 169 НК РФ в случае, если выставленные налогоплательщику счета - фактуры не содержат четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм НДС, начисленных поставщиками.

Как правильно указал суд первой инстанции, заявителем в налоговый орган были представлены исправленные счета-фактуры, соответствующие требованиям п.5,6 ст.169 НК РФ.

Таким образом, оснований для отказа налогоплательщику в применении вычета по НДС на основании спорных счетов-фактур у налогового органа не имелось.

Кроме того, действующее законодательство не содержит запрета исправления счетов-фактур путем их замены на новые с указанием тех же реквизитов.

На основании ст. 169, 171 и 172 НК РФ налогоплательщик вправе вносить изменения в неправильно оформленный счет-фактуру или заменить такой счет-фактуру либо иной расчетный документ на документ, оформленный надлежащим образом.

В данном случае исправления в сумму НДС и стоимость товаров с учетом налога, что законом не запрещено.

Поскольку исправленные счета-фактуры оформлены налогоплательщиком надлежащим образом и в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, они не могут рассматриваться как нарушающие положения названной статьи Кодекса.

Следовательно, исправленные налогоплательщиком счета-фактуры являются основанием для применения им налоговых вычетов в соответствии со ст.ст. 171 и 172 НК РФ в том налоговом периоде, когда эти счета-фактуры были оплачены.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа в указанной части.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что обществом в нарушение требований ст. 252 НК РФ в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2007 год приняты экономически необоснованные и документально не подтвержденные затраты по договору с ООО "Студия ПРОФИЛЬ" в сумме 132 843 322 руб. В связи с этим, заявителю доначислен налог на прибыль за 2007 год в размере 31 882 397,28 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафов в размере 6 376 479,46 руб.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель неправомерно включил в состав расходов затраты на оплату услуг ООО "Студия ПРОФИЛЬ" в сумме 156 755 120 руб., завысив расходы, уменьшающие полученные доходы за 2007 год, на 132 843 322 руб.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суд первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" (заказчик) и ООО "Студия ПРОФИЛЬ" (исполнитель) заключен договор выполнения работ, возмездного оказания консультационных услуг по организации приобретения электроэнергии на оптовом рынке электроэнергии (мощности) в 2007 году от 17.01.2007г. N 11/07-ПО.

В соответствии с п.1 вышеназванного договора исполнитель обязуется выполнить работы и оказать услуги в два этапа.

Первый этап. Информационно-аналитический:

анализ и оценка эффективности финансово-хозяйственной деятельности заказчика при реализации электрической энергии и мощности па региональном рынке электрической энергии (мощности) в 2005-2006 гг.;

прогнозный расчет развития оптового рынка электрической энергии (мощности) в сопоставлении с развитием регионального рынка для заказчика на 2007-2008 гг.;

расчет планового экономического эффекта при условии участия заказчика на оптовом рынке в размере 30% и 100% планового потребления на 2007-2008 гг.;

подготовка информационно-аналитических материалов, нормативно-правовой документации в соответствии с требованиями Регламентов и Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности).

Второй этап. Организация комплекса мероприятий по выводу заказчика на оптовый рынок электроэнергии:

консультационные и информационные услуги по формированию и сопровождению при предоставлении в соответствующие организации и службы комплекта документов, необходимых для обеспечения приобретения электроэнергии и мощности заказчиком на оптовом рынке электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам);

проведение переговоров от имени заказчика и согласование необходимых документов в письменном виде с третьими лицами, указанными заказчиком, участие которых необходимо для выполнения работ;

ежемесячный расчет фактического экономического эффекта при условии участия заказчика на оптовом рынке в размере 30% и 100% планового потребления 2007 г.

Общая стоимость услуг, оказанных заявителю в рамках исполнения двух этапов работ, в 2007 году составила 156 755 120 руб.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Студия ПРОФИЛЬ" состоит на налоговом учете с 12.01.2005 г.; основным видом деятельности общества является оптовая торговля электрической и тепловой энергией; организация зарегистрирована по адресу: г.Москва, Варшавское ш., д.35, стр. 3; генеральным директором общества является Ермаков Олег Николаевич.

Опрошенный в ходе проверки генеральный директор ООО "Студия ПРОФИЛЬ" Ермаков Олега Николаевич показал, что данная организация не могла выполнить работы (оказать услуги) по договору с ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" собственными силами, поскольку в штате общества отсутствуют специалисты, способные выполнит объем услуг, указанный в договоре. Пояснил, что с момента назначения его генеральным директором (июль 2007 года) до конца 2007 года в ООО "Студия ПРОФИЛЬ" работало 4 сотрудника (генеральный директор, главный бухгалтер, бухгалтер, советник генерального директора), а в настоящее время работают 2 сотрудника (генеральный директор и главный бухгалтер).

Показания Ермакова О.Н. относительно отсутствия у ООО "Студия ПРОФИЛЬ" специалистов также подтверждается расчетом авансовых платежей по ЕСН для налогоплательщика, производящих выплаты физическим лицам, за 1 квартал 2007 года, согласно которому численность физических лиц составляет 4 человека.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что ООО "Студия ПРОФИЛЬ" могло выполнить услуги по договору с обществом, как документально не подтвержденный, учитывая, что наличие одного работника Ермакова О.Н., имеющего соответствующую квалификацию, не может быть достаточным для выполнения услуг по договору в полном объеме. Кроме того, Ермаков О.Н. в своих объяснениях указал, что лично работы по договору от 17.01,2007 г. N 11/07-ОП не выполнял.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод налогового органа о том, что у ООО "Студия ПРОФИЛЬ" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а также на привлечение ООО "Студия ПРОФИЛЬ" сторонних организаций для выполнения консультационных услуг.

В отношении выполнения второго этапа работ по договору с заявителем, апелляционным судом установлено следующее.

Согласно представленным к проверке документам работы по второму этапу выполнены ООО "Студия ПРОФИЛЬ" в октябре 2007 года, т.е. после назначения на должность генерального директора Ермакова О.Н.

Ермаков О.Н. в ходе проверки не смог пояснить, кто выполнял услуги по второму этапу работ, указав, что они выполнены до его назначения на должность генерального директора.

Как пояснил представитель заявителя, фактически услуги по второму этапу работ были оказаны в период с января по апрель 2007 года.

Вместе с тем, что согласно п.п. 1.1.5. - 1.1.7. договора от 17.01.2007г. N 11/07-ПО второй этап работ представлял собой комплекс мероприятий по выводу ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" на оптовый рынок электроэнергии.

Пунктом 2 технического задания па оказание услуг к названному договору установлен период выполнения второго этапа работ - 31.01.2007г. по 31.03.2007г. (т. 4 л.д. 6-9).

Стоимость услуг второго этапа договора была согласована протоколом согласования стоимости услуг 19.09.2007 г., акт приема - передачи оказанных услуг N 00000038 подписан 31.10.2007 г. (л.д. т. 4 л.д. 14. 28).

На обоих документах от исполнителя - ООО "Студия ПРОФИЛЬ" стоит подпись генерального директора Ермакова О.Н.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Студия ПРОФИЛЬ" не осуществляло реальную хозяйственную деятельность в рамках договора от 17.01.2007 г. N 11/07-ПО, заключенного с ЗАО "Единая энергоснабжающая компания".

То обстоятельство, что с ООО "Студия ПРОФИЛЬ" заключены договоры на оказание консультационных услуг в сфере энергетики другими энергетическими организациями, в частности ЗАО "Челябинское управление энерготрейдинга", ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", ОАО "ТГК-10", не может служить доказательством выполнения работ по договору с заявителем без привлечения сторонней организации.

В ходе мероприятий налогового контроля проведен анализ расширенной выписки по расчетному счету ООО "Студия ПРОФИЛЬ" и установлено, что денежные средства, поступающие от ЗАО "Единая эпергоснабжающая компания" в адрес ООО "Студия ПРОФИЛЬ" в течение нескольких банковских дней в полном объеме перечислялись на расчетный счет ООО "Сторис" за консультационные услуги.

Вместе с тем, ООО "Сторис" обладает признаками "фирмы -однодневки", а именно: генеральным директором и единственным учредителем ООО "Сторис" является Кожанова Людмила Викторовна, которая также является генеральным директором еще 7 организаций и учредителем 9 организаций; отсутствие персонала (1 сотрудник - генеральный директор), основных средств и других материальных активов; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; в налоговых декларациях по НДС и налогу на прибыль выручка, полученная от ООО "Студия ПРОФИЛЬ" ООО "Сторис" не отражена, налоги в бюджет не уплачены; в настоящее время не отчитывается, последняя отчетность представлена за четвертый квартал 2007 г.

В подтверждение указанных обстоятельства налоговым органом в материалы дела представлены следующие документы: налоговые декларации ООО "Сторис" по налогу на прибыль организаций за 2007 год, налоговые декларации по НДС за 1-4 кварталы 2007 года, а также отчет о прибылях и убытках по состоянию на 01.01.2008 г. и бухгалтерский баланс.

Из представленных налоговых деклараций по НДС и по налогу на прибыль организаций следует, что выручка, полученная ООО "Сторис" от ООО "Студия ПРОФИЛЬ" не отражена.

Представленный в материалы дела расчет авансовых платежей по ЕСН для налогоплательщика, производящих выплаты физическим лицам, ООО "Сторис" за квартал 2007 года также подтверждает отсутствие специалистов, согласно которому численность составляет 1 человек.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в штате ООО "Сторис" специалистов, способных оказать объем услуг, указанный в договоре.

Ссылки заявителя на отчеты Межрегиональной ассоциации региональных энергетических комиссий Российской Федерации и Научно - исследовательского института экономики энергетики по теме "Экспертиза и анализ услуг, оказанных ООО "Студия ПРОФИЛЬ" для ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" согласно договору N 1107-ПО от 17.01.2007г.", необоснованны. Межрегиональная ассоциация региональных энергетических комиссий Российской Федерации и Научно - исследовательский институт экономики энергетики не обладают достаточными исходными данными, чтобы давать заключения анализа и оценки действий ООО "Студия ПРОФИЛЬ" на предмет их документального подтверждения и реальности выполнения. Кроме того, оценка на предмет реальности и документального подтверждения не входит в компетенцию данных учреждений.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом согласно пунктов 5 и 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; разовый характер операции.

Исследовав представленные в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа в части выводов о необоснованном отнесении на затраты расходов по договору с ООО "Студия ПРОФИЛЬ" является законным, а требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

Совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия у ООО "Студия ПРОФИЛЬ" и привлеченной ей организации ООО "Сторис" управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов для исполнения договора от 17.01.2007 г. N 11/07-ПО, заключенного с ЗАО "Единая энергоснабжающая компания".

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в части выводов о неправомерном включении заявителем в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, затрат на оплату услуг ООО "Студия ПРОФИЛЬ" в сумме 156 755 120 руб., а также в части доначисления налога прибыль за 2007 год в размере 31 882 397,28 руб., соответствующей суммы пени, является законным, соответствующим НК РФ.

В оспариваемом решении Инспекция также пришла к выводу о неправомерном применения налогового вычета по НДС за 2007 год в сумме в размере 23 911 798 руб., заявленного в связи с исполнением работ по договору с ООО "Студия ПРОФИЛЬ", в связи с чем заявителю доначислен НДС в размере 6 910 418 руб., в том числе за май 2007 г. - 152 542 руб., за октябрь 2007 г. - 6 757 876 руб., соответствующие пени и штраф в размере 1 382 083,60 руб.

Материалами дела подтверждено, что договор, заключенный между ЗАО "Единая энергоснабжающая компания" и ООО "Студия ПРОФИЛЬ", фактически исполнен не был по указанным выше основаниям, в связи с чем отсутствуют основания для применения налогоплательщиком налогового вычета в предусмотренном ст.ст. 171 и 172 НК РФ порядке.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным доначисление заявителю по указанному эпизоду суммы пени по НДС, начисленной на сумму недоимки в размере 6 757 876 руб. и взыскание соответствующего штрафа по НДС.

По данным первой уточненной налоговой декларации за октябрь 2007 года сумма НДС к уплате составила 6 757 876 руб.

Согласно решению УФНС России по г. Москве от 02.09.2008 г. доначисление НДС в размере 6 757 876 руб. не привело к возникновению недоимки.

В решение указано, что Инспекции необходимо провести корректировку доначисленной по результатам выездной налоговой проверки суммы НДС в размере 6 910 418 руб. в карточке РСБ налогоплательщика в соответствии с данными, имеющимися в налоговом органе и данными организации.

Учитывая отсутствие у общества недоимки по НДС в размере 6 757 876 руб., заявителю неправомерно начислен штраф по НДС в соответствующем размере и доначислена сумма пени по НДС на сумму недоимки в размере 6 757 876 руб.

Доводы заявителя о том, что при определении неправомерно начисленного штрафа по НДС на сумму недоимки по НДС в размере 6 757 876 руб. суд первой инстанции неверно рассчитал размер штрафа и указал - 1 315 575 руб. вместо 1 351 575, 20 руб. (6 757 876 х 20% = 1 351 575,20 руб.), не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда, поскольку данное нарушение не привело к принятию неправильного решения и может быть устранено путем исправления допущенной опечатки в порядке ст. 179 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2009г. по делу N А40-65902/08-109-225 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Кораблева Н.Н. Кольцова