Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 09АП-4178/2009

город Москва

13 апреля 2009 г.

N А40-30504/08-153-303

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

Судей Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Коммунальные технологии Волгограда"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2009

по делу N А40-30504/08-153-303, принятое судьей Ласкиным Л.В.,

по заявлению Департамента муниципального имущества г. Волгограда

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "Коммунальные технологии Волгограда", 2) Волгоградская городская Дума, 3) Администрация г. Волгограда, 4) ООО "Русссантехресурсы", 5) ОАО "Вода Ростова", 6) Саморегулируемая организация Российская ассоциация водоснабжения и водоотведения

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Сусликова О.Н. уд.N 0827 по дов. от 15.12.2008, Романенкова И.И. уд.N 0787 по дов. от 12.05.2008;

от третьих лиц - 1) Жукова О.И. паспорт 97 99 057360 по дов. от 25.02.2009г.; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен; 6) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамент муниципального имущества г. Волгограда (далее заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России) о признании недействительным решения от 24.04.2008 N 117/12-08.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что решение ФАС России соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") и не нарушает права и законные интересы Департамента.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, третье лицо - ОАО "Коммунальные технологии Волгограда" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что являются необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что включение в один лот объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; что установленный в Извещении срок на подготовку заявки на участие в конкурсе, включая разработку инвестиционной программы, принимая во внимание отсутствие в Конкурсной документации характеристик системы водопроводно-канализационного хозяйства и системы теплоснабжения, может привести к ограничению конкуренции при проведении конкурса; что включение в конкурсную документацию требований о наличии в уставе участника конкурса определенных видов деятельности ограничивает доступ к участию в конкурсе претендентов, в уставе которых отсутствует один или несколько из требуемых видов деятельности, хотя указанные претенденты имеют право осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом; что дополнительные критерии конкурсной документации, влияющие на определение победителя конкурса, должны были применяться, поскольку по двум основным критериям оценки заявок на участие в конкурсе представлены разные предложения.

Суд рассмотрел дело в отсутствие заявителя - Департамента муниципального имущества г. Волгограда, третьих лиц - Волгоградская городская Дума, Администрация г. Волгограда, ООО "Русссантехресурсы", ОАО "Вода Ростова", Саморегулируемая организация Российская ассоциация водоснабжения и водоотведения, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель третьего лица - ОАО "Коммунальные технологии Волгограда" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе. Указал, что оспариваемое решение ФАС России не соответствует требованиям нормативных правовых актов и нарушает права и законные интересы заявителя.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Считает, что оспариваемое решение принято в порядке, установленном законом на дату возникновения спорных правоотношений, законодательством о конкуренции установлены требования к конкурсной документации и порядок оценки предложений участников конкурса, которые не соблюдены, в результате чего нарушены права третьих лиц.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением Волгоградской городской Думы от 20.12.2007 N 54/1373 утверждены Положение о проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, Условия открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда и критерии по определению организации коммунального комплекса, заключающей на конкурсной основе договор аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, а также дано поручение Администрации Волгограда провести соответствующий открытый конкурс.

Организатором Конкурса выступил Департамент. Конкурсной документацией на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда определен состав имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, право аренды на которое передавалось по результатам Конкурса, - объекты водопроводно-канализационного, теплосетевого хозяйства.

В соответствии с абзацами 17-20 Извещения о проведении открытого конкурса (приложение 1 к Положению о проведении открытого конкурса...) обязательным требованием к участникам конкурса является наличие в уставе участника открытого конкурса следующих видов деятельности: оказание коммунальных услуг (поставка коммунальных ресурсов) юридическим и физическим лицам, оказание услуг по водоснабжению (забор воды из открытых и подземных источников, ее очистка, транспортировка, реализация); оказание услуг по водоотведению (сбор, транспортировка, очистка, выпуск), производство и поставка тепловой, газовой энергии юридическим и физическим лицам, получение (покупка) тепловых, газовых, водопроводных и канализационных сетей.

Требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, являются необходимой гарантией допуска к оказанию коммунальных услуг лишь тех коммунальных операторов, которые могут заниматься видами деятельности, необходимыми для качественного и безопасного оказания коммунальных услуг.

В соответствии с пунктами 7-9 Извещения о проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, утвержденного решением Волгоградской городской Думы от 20.12.2007 N 54/1373 критериями оценки заявок на участие в открытом конкурсе являлись: наличие у претендента инвестиционной программы, направленной на модернизацию и реконструкцию арендуемого имущества коммунальной инфраструктуры, а также документа, подтверждающего финансовые ресурсы, в размере не менее 500000000 рублей при условии ее реализации в первые 3 года действия заключаемого договора аренды имущества коммунальной инфраструктуры; лучшие условия по цене за право аренды имущества коммунальной инфраструктуры.

Кроме того, указанным документом также определены и дополнительные критерии, влияющие на определение победителя открытого конкурса при прочих равных условиях: наличие у участника открытого конкурса проекта организационной структуры и штатного расписания коммунального оператора, позволяющих сформировать персонал коммунального оператора, необходимый и достаточный для качественной поставки коммунального ресурса с учетом принятия на работу (в штат) работников закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" в составе не менее 5000 (пяти тысяч) человек; наличие у участника открытого конкурса соглашения о намерениях, заключенного с ЗАО "РЭС" и его кредиторами, о переводе на себя в случае признания его победителем открытого конкурса просроченной кредиторской задолженности ЗАО "РЭС" в размере не менее 700000000 рублей в порядке и на условиях, определенных параграфом 2 главы 24 ГК РФ.

Комиссия оценила представленные участниками открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда предложения и установила, что лучшие условия предложило ООО "Коммунальные технологии Волгограда", и определила победителем конкурса это общество, поскольку оно предложило оптимальный объем вложения инвестиций в арендуемое имущество за счет собственных средств, подтвердив их наличие на его расчетном счете.

В ФАС России поступили обращения ОАО "Вода Ростова", Саморегулируемой организации Российская ассоциация водоснабжения и водоотведения", ООО "Руссантехресурсы", указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, содержащиеся в действиях Департамента муниципального имущества Администрации Волгограда, совершенных при проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда.

Оспариваемым решением комиссии ФАС России от 24.04.2008 Департамент признан нарушившим ч.1 ст. 17 Закона "О защите конкуренции" при проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда (далее Конкурс), в части: осуществления действий, которые привели к ограничению конкуренции, а именно - созданию преимущественных условий участия Конкурсе претендентам на участие в Конкурсе, осуществляющим деятели как в сфере теплоснабжения, так и сфере водоснабжения и водоотведения, путем передачи в аренду одним лотом двух имущественных комплексов, предназначенных для осуществления разных видов деятельности и на разных рынках; осуществления действий, которые могли привести к ограничению конкуренции путем установления в Конкурсной документации периода заявок на участие в конкурсе, не позволяющего широкому кругу претендентов участие в Конкурсе принять в нем участие, отсутствие в Конкурсной документации характеристик системы водопроводно-канализационного хозяйства и системы теплоснабжения, порядка ознакомления с такой документацией; нарушения порядка определения победителя Конкурса путем приме оценки заявок на участие в Конкурсе дополнительных критериев.

Также Департамент признан нарушившим ч.2. ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении открытого Конкурса на право заключения договоров имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, в части ограничения доступа к участию в торгах, предусмотренного федеральными законами или иными нормативу правовыми актами, путем включения в конкурсную документацию требована) участникам Конкурса о наличии в Уставе участников Конкурса определенных видов деятельности, размещения и опубликования Извещения о проведении Конкурса 29.12.2007, перед общегосударственными праздниками.

Заявитель, полагая, что решение ФАС России не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и его нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд.

Вопреки утверждениям третьего лица - ОАО "Коммунальные технологии Волгограда" в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Оспариваемым решением ФАС России Департамент признан нарушившим пункт 2 части 1 Закона о защите конкуренции в части осуществления действий, которые привели к ограничению конкуренции, а именно - созданию преимущественных условий участия Конкурсе претендентам на участие в Конкурсе, осуществляющим деятельность как в сфере теплоснабжения, так и сфере водоснабжения и водоотведения, путем передачи в аренду одним лотом двух имущественных комплексов, предназначенных для осуществления разных видов деятельности и на разных рынках.

Автор апелляционной жалобы указывает, что нормы действующего законодательства не содержат запрета относительно возможности объединения имущества, используемого в сфере теплоснабжения, водоснабжения (водоотведения) и электроснабжения, в единый лот, а также его передачи по итогам конкурса одному лицу (победителю конкурса).

Вместе с тем, судебная коллегия считает данный довод несостоятельным исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что конкурсной документацией на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда (далее - Конкурсная документация) определен состав имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, право аренды на которое передавалось по результатам Конкурса, - объекты водопроводно-канализационного, теплосетевого хозяйства.

В заключении Правового управления Администрации Волгограда от 12.11.2007 на проект решения Волгоградской городской Думы "Об утверждении Положения о проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда содержится рекомендация о получении заключения Управления ФАС России по Волгоградской области о соответствии нормам антимонопольного законодательства проведение конкурса на право заключения договора аренды муниципального имущества коммунальной инфраструктуры единым лотом в сфере теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения и водоотведения, а также указано, что дополнительный критерий по принятию на себя обязательств по погашению просроченной кредиторской задолженности ЗАО "РЭС" не соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Согласно письму ФАС России от 20.12.2007 N 03-14/4602 "О рассмотрении проекта Положения о проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда" предложенная редакция "Положения о проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда" в части проведения конкурса на право заключения договора аренды муниципального имущества коммунальной инфраструктуры в сфере теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения и водоотведения единым лотом не соответствует антимонопольному законодательству.

Вместе с тем, согласно Извещению по результатам одного конкурса, в аренду передавались объекты двух имущественных комплексов, предназначенных для осуществления разных видов деятельности и на различных рынках.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, данное обстоятельство привело к нарушению прав третьих лиц, так как ОАО "Вода Ростова" является организацией, специализирующейся на оказании услуг по водоснабжению и водоотведению, и было заинтересовано в получении прав аренды исключительно на объекты водоснабжения и водоотведения, таким образом, принять участие в Конкурсе ОАО "Вода Ростова" не смогло, так как по результатам Конкурса в аренду передавались объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения одним лотом.

Ссылка автора апелляционной жалобы на протокол заседания научно-технического экспертного совета при главе города Волгограда от 17.03.2008 N 4 о целесообразности управления тепловым и водопроводно-канализационным хозяйством Волгограда одной сетевой организацией не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанный Протокол не может быть признан неопровержимым доказательством законности действий заявителя при проведении конкурса, поскольку исходит от органа исполнительной власти, к которой относится также и заявитель, составлен с участиемпредставителей заявителя и не содержит оценки противоположных доводов.

При этом Протокол не содержит обоснования технологической и функциональной взаимосвязанности теплового и водопроводно-канализационного хозяйства Волгограда, а содержит лишь финансово-экономическое обоснование указанной взаимосвязи. Кроме того, к моменту составления Протокола Конкурс фактически проведен

Указанные автором апелляционной жалобы, преимущества консолидации имущества в указанных сферах деятельности у одного лица (упрощение процедуры контроля за целевым использованием и надлежащей эксплуатацией соответствующих объектов, уменьшение риска ненадлежащего тепло-, водоснабжения (водоотведения) населения города) противоречат целям законодательства о защите конкуренции, поскольку в силу требований и ограничений указанного закона указанные заявителем цели обеспечиваются путем гарантии равенства доступа на рынок товаров (услуг) различным лицам и возникновения конкуренции между ними.

На основании изложенного, судом первой инстанции и ФАС России сделан правомерный вывод о том, что включение Департаментом в состав одного лота объектов теплоснабжения и объектов водоснабжения и водоотведения создает преимущественные условия участия в Конкурсе претендентам на участие в Конкурсе, осуществляющим деятельность как в сфере теплоснабжения, так и в сфере водоснабжения и водоотведения, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Оспариваемым решением ФАС России Департамент признан нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части осуществления действий, которые привели к ограничению конкуренции, а именно - путем установления в Конкурсной документации периода заявок на участие в конкурсе, не позволяющего широкому кругу претендентов участие в Конкурсе принять в нем участие отсутствие в Конкурсной документации характеристик системы водопроводно-канализационного хозяйства и системы теплоснабжения, порядка ознакомления с такой документацией.

Автор апелляционной жалобы ссылается на соответствие конкурсной документации в части срока направления извещения о проведении торгов

Вместе с тем, судебная коллегия считает данный довод несостоятельным исходя из следующего.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, представленная заявителем документация формально соответствует с п.2 ст. 448 ГК РФ, в силу которого, если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения, при этом ГК РФ не установлено, что указанный 30-тидневный срок не может включать в себя выходные (праздничные) дни.

Вместе с тем антимонопольным органом правомерно учтено, что согласно Извещению и Конкурсной документации, одним из критериев оценки заявок на участие в Конкурсе являлось наличие у претендента на участие в Конкурсе инвестиционной программы, направленной на модернизацию и реконструкцию арендуемого имущества коммунальной инфраструктуры.

При этом Извещение опубликовано 29.12.2007 со сроком окончания подачи заявок на участие в Конкурсе 29.01.2008. Из 31 дня, отпущенного на подготовку заявки, в том числе инвестиционной программы, 16 дней приходилось на выходные дни. Соответственно, на подготовку инвестиционной программы было дано 15 рабочих дней. Следовательно, указанные обстоятельства (время опубликования Извещения (непосредственно перед новогодними праздниками) и срок подачи заявок) могли препятствовать широкому кругу претендентов на участие в Конкурсе подготовить конкурентоспособные предложения.

Кроме того, Конкурсная документация не содержит характеристик системы водопроводно-канализационного хозяйства и системы теплоснабжения, отсутствует порядок ознакомления с такой информацией, а также и возможность для претендентов на участие в Конкурсе провести собственное обследование систем водопроводно-канализационного и теплосетевого хозяйства. Без такой информации разработка инвестиционной программы для претендентов на участие в Конкурсе, не имеющих достоверной информации о характеристиках систем водопроводно-канализационного и теплосетевого хозяйства, затруднительна.

Норма п. 7.1 Положения о проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, утвержденного Решением Волгоградской городской Думы от 20.12.2007 г. N 54/1373, в силу которой претендент вправе направить администрации Волгограда запрос о разъяснении положений конкурсной документации, а администрация Волгограда обязана в течение 2 рабочих дней в письменной форме дать ответ любой запрос претендента о разъяснении положений конкурсной документации, не подлежит применению в рассматриваемом случае, поскольку требование о включении в конкурсную документацию является императивным. Таким образом, недостаток конкурсной документации в данной части не может быть устранен путем направления разъяснения.

Таким образом, установление в Конкурсной документации периода подачи заявок на участие в Конкурсе, не позволяющего широкому кругу претендентов на участие в Конкурсе принять в нем участие (путем размещения (публикации) Извещения 29.12.2007), а также отсутствие в Конкурсной документации характеристик системы водопроводно-канализационного хозяйства и системы теплоснабжения, порядка ознакомления с такой информацией, что необходимо для разработки инвестиционной программы, могли привести к ограничению конкуренции при проведении Конкурса.

Согласно части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В оспариваемом решении ФАС России содержится правомерный вывод о нарушении Департаментом части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем включения в Конкурсную документацию требований к участникам Конкурса о наличии в уставе участников Конкурса определенных видов деятельности, в то время как положениями гражданского законодательства предусмотрено, что коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом, размещения и опубликования Извещения о проведении Конкурса 29.12.2007, перед общегосударственными праздниками, что не позволило за период времени, предоставленный для подачи заявок, уложиться в срок, установленный законодательством для внесения изменений в учредительные документы и их регистрации в соответствующих органах.

Автор апелляционной жалобы указывает, что нормы действующего законодательства РФ не устанавливают запрета на установление определённых требований к участникам конкурса, в частности, требований о наличии в уставе участника конкурса определённых видов деятельности либо перевода долга, возникшего в связи с эксплуатацией имущества, являющегося предметом конкурса.

Вместе с тем, согласно пункту 6.2.5 Конкурсной документации установлены такие требования к участникам Конкурса, как наличие в уставе участника Конкурса следующих видов деятельности: оказание коммунальных услуг (поставка коммунальных ресурсов) юридическим и физическим лицам; оказание услуг по водоснабжению (забор воды из открытых и подземных источников, ее очистка, транспортировка, реализация), оказание услуг по водоотведению (сбор, транспортировка, очистка, выпуск); производство и поставка тепловой, газовой энергии юридическим и физическим лицам, получение (покупка) тепловых, газовых, водопроводных и канализационных сетей.

В соответствии со статьей 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Таким образом, помимо прямо перечисленных в учредительных документах видов деятельности коммерческая организация (хозяйственное общество) также вправе осуществлять и иные виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством, а, следовательно, может осуществлять и те виды деятельности, которые содержатся в Конкурсной документации.

Следовательно, положения Конкурсной документации, устанавливающие такие требования к участникам Конкурса, как наличие в уставе участника Конкурса определенных видов деятельности, не предусмотрены федеральными законами или иными нормативными правовыми актами и ограничивают доступ претендентов на участие в Конкурсе к участию в Конкурсе.

Кроме того, исполнение указанного требования в соответствии с предусмотренными законом процедурами занимает (внесение изменений в учредительные документы участника Конкурса и их регистрация) составляет 25 и 35 дней соответственно для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, при этом период подачи заявок на участие в Конкурсе, установленный в Извещении о проведении Конкурса, опубликованном и размещенном 29.12.2007, составил 31 календарный день, 16 из которых являлись государственными праздниками и выходными.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещается нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В оспариваемом решении ФАС России содержится правомерный вывод о нарушении Департаментом порядка определения победителя Конкурса путем применения оценки заявок на участие в Конкурсе дополнительных критериев, которые согласно Конкурсной документации применению не подлежали, поскольку предложения участников Конкурса по двум основным критериям оценки заявок на участие в Конкурсе равны не были, а также применения методики оценки заявок на участие в Конкурсе, не основанной на Конкурсной документации, в том числе качественной оценки тех критериев, по которым в соответствии с Конкурсной документацией предусмотрена лишь их количественная оценка.

Автор апелляционной жалобы указывает, что применение дополнительных критериев определения победителя конкурса не повлияло на корректность определения победителя конкурса и не повлекло за собой нарушения чьих-либо прав и нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, согласно Извещению и Конкурсной документации, помимо критериев оценки заявок на участие в Конкурсе предусмотрен ряд дополнительных критериев, влияющих на определение победителя Конкурса при прочих равных условиях.

Так, в силу одного из условий преимущество было обусловлено наличием у участника Конкурса соглашения о намерениях, заключенного с закрытым акционерным обществом "Региональная энергетическая служба" и его кредиторами, о переводе на себя в случае признания его победителем Конкурса просроченной кредиторской задолженности закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" в размере не менее 700 000 000 руб. в порядке и на условиях, определенных параграфом 2 главы 24 ГК РФ.

Таким образом, ЗАО "Региональная энергетическая служба" могло напрямую влиять на результаты проводимого Департаментом Конкурса путем подписания либо неподписания с отдельными потенциальными участниками Конкурса указанного соглашения.

Следовательно, указанное положение Конкурсной документации создает отдельным претендентам на участие в Конкурсе преимущественные условия участия в Конкурсе.

Также, как обоснованно отмечено антимонопольным органом в оспариваемом решении, конкурсная документация не содержит методики оценки основных критериев заявок на участие в Конкурсе - инвестиционной программы и предложения участника по цене, уплачиваемой за право аренды. Формулировка ряда критериев, приведенных в конкурсной документации, не предполагает качественной оценки инвестиционной программы и соглашения, а лишь и наличие, в то время как правовая природа конкурса как вида торгов предполагает проведение такой оценки.

Таким образом, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления Департамента муниципального имущества г. Волгограда о признании недействительным решения ФАС России от 24.04.2008 N 117/12-08 является правильным. Доводы же, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для его отменены либо изменения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что решение Волгоградской городской Думы (заказчик конкурса) от 20.12.2007 N 54/1373, которым были утверждены Положение и условия открытого конкурса на право заключения договоров аренды имущества коммунальной инфраструктуры муниципальной имущественной казны Волгограда, признано недействующим вступившими в законную силу судебными актами, оставленными без изменения постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2009 N 12012/08, как несоответствующее Закону о защите конкуренции.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2009 по делу N А40-30504/08-153-303 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова