Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 09АП-15952/2008

г. Москва

13 апреля 2009 г.

N 09АП-15952/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.04.2009

Дело N А40-64974/08-2-74

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей: Попова В.И., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Смоленской таможни

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2008

по делу N А40- 64974/08-2-74, судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению Смоленской таможник ООО "Аврора"

третье лицо: ЗАО "Бритиш Американ Тобакко-Спб"

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Гусаков И.Ю. по дов. от 02.02.2009 N 12-12/118, уд. ГС N 067173;

Казаченкова В.В. по дов. от 20.01.2009 N 12-12/44, уд-ние ГС N 067432;

от ответчика: Ковтонюк О.А. по дов. от 06.08.2008, паспорт 45 09 316800;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Смоленская таможня (далее - заявитель, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении ООО "Аврора" (далее - общество, ответчик) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Решением суда от 31 10.2008 в удовлетворении требования о привлечении общества к административной ответственности отказано.

При этом суд исходил из отсутствия в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, в том числе вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой. В которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные таможенным органом требования, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что ввоз на территорию Российской Федерации товара (зажигалки карманные, газовые маркированные товарным знаком "Кент"(Kent) с размещенным на нем товарным знаком без разрешения правообладателя, представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака. Ссылается на то, что ООО "Аврора" является декларантом указанного товара, и именно им подана декларация в таможенный орган ГТД N 10113020/180708/0001423, на основании которой осуществлен ввоз контрафактного товара на территорию Российской Федерации, в связи с чем является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что в действиях ответчика содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Считает, что общество не является субъектом административного правонарушения, поскольку не совершило ни одного из действий по незаконному использованию чужого товарного знака, в связи с чем, отсутствуют основания для привлечения его к административной ответственности.

Представитель третьего лица ЗАО "Бритиш Американ Тобакко-СПб" надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, просил рассмотреть дело в его отсутствие.( том 1 л.д.83). Суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что18.0708 ООО "Аврора", с целью декларирования товара "Зажигалки карманные, газовые, арт. HL-800G, арт. HL-800F, арт. HL-SD02T, арт. HL-SD02P, арт. HL-033S, арт. HL-2705, арт. HL-030S, арт. HL-030PVC, арт. HL-618, арт. М6020..." в количестве 699 000 шт., весом нетто 12582 кг., весом брутто 13281 кг., фактурной стоимостью 41940 долларов США, изготовитель товара "Cixi hailu imp. & exp. Co., Ltd" (Китай), товарный знак отсутствует, в режиме "выпуск для внутреннего потребления", подана на Вяземский таможенный пост Смоленской таможни ГТД, зарегистрированная под N 10113020/180708/0001423.

Согласно товаросопроводительным документам: контракту FGO 01/07 ОТ 14.12.2007, спецификации N 9926/0608 от 18.06.2008, ТТН от 15.07.08, инвойсу N AV 9926/0608 ОТ 18.06.2008, отправителем товара является фирма "Голднест Трединг ЛТД", Британско-Виргинские острова, г. Тортола. Грузополучателем и покупателем товара - ООО "Аврора", РФ, г.Москва.

В ходе таможенного досмотра установлено, что товар - зажигалки маркированы различными товарными знаками, в том числе зажигалки: арт. HL-033S в количестве 40 000 шт., арт. HL-618 в количестве 10000 шт., арт. HL-800G в количестве 14 000 шт, арт. HL-800F в количестве 6000 шт. маркированные товарным знаком "Кент"(Kent).

Согласно свидетельству на товарный знак N 300894, правообладателем товарного знака "Кент"(Kent) является компания Бритиш Американ Тобакко (Брэнде) Инк. (США, Делавер, г. уилмингтон). Представителем правообладателя на территории РФ и сублицензиатам (дог N 296330 является компания ЗАО "Бритиш Американ Тобакко-СПб" , входящая в группу компаний Бритиш Американ Тобакко Россия.

Из ответа правообладателя ( вх. N р16/1 от 30.07.2008) усматривается, что ввоз на территорию РФ зажигалок, маркированных товарным знаком "Кент"(Kent), является нарушением исключительных прав правообладателя компании Бритиш Американ Тобакко (Брэнде) Инк. Ни одна из компаний, входящих в группу компаний "Бритиш Американ Тобакко Россия" не имеет договорных отношений с компанией "Cixi hailu imp. & exp. Co., Ltd" (Китай), и не заказывала у данной компании производство зажигалок для ввоза и реализации/распространения на территории Российской Федерации. Правообладатель товарного знака "Kent" не выдавал разрешительных документов на использование указанного товарного знака компании "Cixi hailu imp. & exp. Co., Ltd".

Также, правообладатель товарного знака просит принять меры административного воздействия к лицу, ответственному за незаконное использование на территории РФ товарного знака "Кент"(Kent). ( т. 2,л.д.57).

По факту выявленного правонарушения 01.10.2008 ведущим инспектором отдела административных расследований Смоленской таможни Хилько О.Н. составлен протокол об административном правонарушении N 10113000-1098/2008, на основании которого таможенный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении названного общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

Материалы административного дела переданы в Арбитражный суд г.Москвы для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по ст.14.10 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с п.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного по делу требования, суд первой инстанции признал недоказанным факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, а также виновность его действий.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с названным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Так, в соответствии со ст.14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Перечень действий, которые подпадают под понятие незаконного использования товарного знака и образуют объективную сторону указанного административного правонарушения, установлены главой 76 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В частности названной главой Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Таким образом, ввоз товара на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Признавая недоказанным состав вменяемого обществу правонарушения, суд первой инстанции исходил из того, что согласно п. 6.1 Контракта N AG 01|07 от 14.12.2007 право собственности на товар переходит к обществу с даты выпуска товара в свободное обращение. Поскольку, на момент составления протокола выпуск товара в свободное обращение таможенным органом не был разрешен "ООО "Аврора" не является субъектом административного правонарушения, в связи с чем, отсутствуют основания для привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

Согласно ст. 16 Таможенного кодекса Российской Федерации обязанность по совершению таможенных операций для выпуска товаров, если иное не установлено настоящим кодексом, несут если перемещение товаров через таможенную границу осуществляется в соответствии с внешнеэкономической сделкой, заключенной российским лицом, - российское лицо, которое заключило такую внешнеэкономическую сделку или от имени либо по поручению которого эта сделка заключена.

В настоящем случае внешнеторговый контракт заключен ООО "Аврора". Товар, маркированный товарным знаком "Kent" ввезен в адрес названного общества в рамках указанного контракта, что не отрицалось обществом в рамках возбужденного в отношении него административного производства.

В поданной ГТД N 10113020/180708/0001423 в качестве декларанта также указано названное общество - ООО "Аврора" ( том 2 л.д. 5).

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции о том, что данное общество не является субъектом ответственности, является ошибочным.

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ является лицо, незаконно использующее чужой товарный знак.

Нарушение исключительного права правообладателя незаконным использованием товарного знака не связано с установлением полномочий лица в отношении товара, на котором размещены товарные знаки, поскольку в соответствии со ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанное нарушение может быть совершено лицами, не являющимися собственниками товаров маркированных товарными знаками, но которые нарушают исключительно право правообладателя на товарный знак, в том числе при хранении, перевозке, демонстрации на выставках указанных товаров.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о привлечении общества к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в сфере защиты прав интеллектуальной собственности не имеют юридического значения условия, на которых стороны заключили договор поставки зажигалок, поскольку в силу ч. 3 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормы гражданского законодательства, регулирующие гражданско-правовые отношения контрагентов по договору, не применимы к публично-правовым правоотношениям, в том числе в сфере публичной защиты прав интеллектуальной собственности.

Согласно п. 1 ст. 1229, ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак( правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом(исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Таким образом, ввоз на территорию Российской Федерации товара с размещенными на нем товарным знаком без разрешения правообладателя представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Понятие ввоза товара приведено в п.8 ст.11 Таможенного кодекса Российской Федерации. В частности, под ввозом товаров и (или) транспортных средств на таможенную территорию Российской Федерации понимается фактическое пересечение товарами и (или) транспортными средствами таможенной границы и все последующие предусмотренные настоящим Кодексом действия с товарами и (или) транспортными средствами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного ввозом считается весь процесс - от пересечения товаром таможенной границы и все последующие действия с ним до выпуска товара таможенным органом. Каждое действие, совершаемое в рамках данного процесса, является ввозом товара. Выпуск товара является завершающей частью ввоза товара.

Таким образом, незавершение процедуры таможенного оформления не свидетельствует об отсутствии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

На основании изложенного, а также, учитывая те обстоятельства, что ООО "Аврора" является декларантом указанного товара, и им подана ГТД N 10113020/180708/0001423, то общество осуществило ввоз контрафактного товара на территорию Российской Федерации и является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С целью соблюдения законодательства Российской Федерации в области защиты прав на средства индивидуализации ООО "Аврора" могло осуществить ряд мер, таких как: предусмотреть в условиях договора, условия исключающие поставку товаров, с размещенными товарными знаками в случае отсутствия разрешения правообладателя на их использование; воспользоваться предоставленным ч.1 ст.127 Таможенного кодекса Российской Федерации правом осматривать подлежащие декларированию товары до подачи таможенной декларации; урегулировать вопрос использования товарного знака на территории Российской Федерации с его правообладателем; проверить, предоставляется ли товарному знаку правовая охрана в Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена в п.12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122.

Сведения, относящиеся к регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Реестре. Бюллетень является официальным и общедоступным изданием Роспатента, содержащим информацию о товарных знаках и знаках обслуживания, зарегистрированных в реестре.

Кроме того, указанная информация размещена на официальном сайте Роспатента и является общедоступной.

Вместе с тем, общество, вступая в правоотношения в сфере использования и охраны объектов интеллектуальной собственности в целях соблюдения требований действующего законодательства, а также прав и законных интересов третьих лиц не предприняло никаких мер по соблюдению требований законодательства и не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от нее для выполнения этих требований и предотвращения возможного правонарушения, что свидетельствует о наличии вины в действиях общества.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Аврора" состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ, в том числе вины общества в совершении вменяемого правонарушения, а также на отсутствие нарушений со стороны административного органа при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно п.4 ст.1252 Гражданского кодекса Российской Федерации контрафактным товаром считается товар, если его импорт, перевозка приводит к нарушению исключительного права и по решению суда оно подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

Из письма ФГУ ФИПС N 41-2420-12 от 17.09.2008 (том 2 л.д.99-118) следует, что словесное обозначение "Kent", используемое на зажигалках, сходно до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Кент" (Kent), что обусловлено их фонетическим и семантическим тождеством при сходстве графического исполнения.

Заключением эксперта от 05.09.2008 N 27 также установлено, что использованное на представленных образцах зажигалок словесное обозначение "Kent", является сходным до степени смешения с зарегистрированным на территории РФ товарным знаком, правообладателем которого является компания "Бритиш Американ Тобако (Брэнде) Инк"

Поскольку нарушение исключительных прав правообладателя имело место, что подтверждается письмами правообладателя на товарный знак, ФГУ ФИПС N 41-2420-12 от 17.09.2008, заключением эксперта, изъятый товар является контрафактным и подлежит конфискации.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить. Удовлетворить заявленные таможенным органом требования. Привлечь ООО "Аврора", зарегистрированное по адресу: 119435, г. Москва, ул.Малая Пироговская, дом 18, стр.1 к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности соблюден.

С учетом заявленных таможенным органом требований, судебная коллегия считает возможным взыскать с ООО "Аврора" расходы связанные с проведением экспертизы, подтвержденные платежным поручением N 2163 от 11.09.2008 ( том 2 л.д.159-160).

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2008 по делу N А40-64974/08-2-74 отменить.

Привлечь ООО "Аврора", расположенное по адресу: 119435, г.Москва, ул.Малая Пироговская, дом 18, стр.1 (ИНН 7704669344, КПП 770401001, ОГРН 1077763197302) к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 КоАП РФ и взыскать штраф в размере 30 000 рублей.

Конфисковать изъятые согласно протоколу от 01.08.2008 товары в доход государства.

Взыскать с ООО "Аврора" расположенного по адресу: 119435, г.Москва, ул.Малая Пироговская, дом 18, стр.1 (ИНН 7704669344, КПП 770401001, ОГРН 1077763197302) в пользу Смоленской таможни: 214032, г. Смоленск, ул. Лавочкина, д. 105 (ОГРН 1026701425849, ИНН / КПП 6729005713/672901001) - расходы связанные с проведением экспертизы - в сумме 16 000 (шестнадцать тысяч) рублей

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

В.И. Попов И.Б. Цымбаренко