Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2009 г. N 09АП-4836/2009, N 09АП-4837/2009

г. Москва

17 апреля 2009 г.

N 09АП-4836/2009-ГК N 09АП-4837/2009-ГК Дело N А40-46763/08-105-182

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2009 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей В.И.Тетюка, Б.В.Стешана

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Коркуновой О.П.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КИР, ЛТД" и ООО "Альфа-Строй"

На решение от 03.02.2009г. по делу А40-46763/08-105-182 Арбитражного суда г.Москвы

Принятого судьей Никоновой О.И.

по иску ООО "КИР, ЛТД"

к ООО "Альфа-Строй"

третьи лица: Москомнаследие, ОАО "Мосремстрой", ООО "Братья-Строй", ГУП

"Мосотделстрой-7", Музей В.А. Тропинина и московских художников его времени

о взыскании 7.510.442 руб.

При участии:

Истца: Синицын А.А. дов. от 30.07.2008г. N 134

Ответчика: Иванов А.А. протокол от 01.10.2008г., Кузьмин А.П. дов. N 1 от 09.09.2008г., Гавриков А.Н. дов. от 20.01.2009г.

Третьего лица: Москомнаследие Спиридонов А.А. дов. от 29.12.2008г. N 16-03-206/8-30

Музей В.А. Тропинина и московских художников его времени - Бухарев А.В. дов. от 14.04.2009г.

ОАО "Мосремстрой", ООО "Братья-Строй", ГУП "Мосотделстрой-7" - неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "КИР, ЛТД" с исковым заявлением к ООО "Альфа-Строй" о взыскании 750.000 руб. долга за работы, выполненные на основании договора подряда от 31.05.2007г. N СТ/8, 230.250 руб. пени за просрочку оплаты за период с 16.08.2007г. по 17.06.2008г., а также 11.000 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.06.2008г. по 05.08.2008г.

До вынесения решения истец обратился с заявлением об изменении предмета иска - взыскании 7.510.442 руб., в том числе: неосновательное обогащение - неотработанный аванс в сумме 750.000 руб., стоимость переданных материалов в размере 4.766.689 руб., убытки в размере 1.977.632 руб. 42 коп. образовавшиеся в результате удержания с истца ООО "Братья-Строй" 1.745.612 руб. 18 коп. за некачественно выполненные ответчиком работы и 232.020 руб. 24 коп. - устранение последствий обрушения потолков в мезонине, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 16.121 руб. 48 коп. Протокольным определением от 01.11.2008г. в порядке ст. 49 АПК РФ данное заявление принято судом к рассмотрению.

Определением от 01.11.2008г. к участию в деле в качестве 3-х лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены -Москомнаследие, ОАО "Мосремстрой" и ООО "Братья-Строй".

Определением от 28.11.2008г. к участию в деле в качестве 3-х лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены - ГУП "Мосотделстрой-7" и Музей В.А. Тропинина и московских художников его времени .

Решением суда от 03.02.2009г. взыскано с ООО "Альфа-строй" в пользу ООО "КИР, ЛТД" убытки в размере 1.997.632 руб. 42 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 16.121 руб. 48 коп., всего 1.993.753 руб. 90 коп., а также расходы по госпошлине в размере 13.021 руб. 60 коп. В остальной части иска отказано.

Истец - ООО "КИР, ЛТД" оспаривает законность решения, как принятого по неполно выясненным обстоятельства, имеющим значение для дела, просит его изменить в части отказа истцу в удовлетворении требований о взыскании стоимости переданных материалов и принять новое решение по этому делу - взыскать с ответчика стоимость переданных строительных материалов в размере 4.766.689 руб., в остальной части решение оставить без изменения.

Заявитель жалобы утверждает, что по договору истцом ответчику переданы материалы для выполнения работ на сумму 4.766.689 руб.. Материалы закуплены и оплачены истцом полностью, соответствующие доказательства имеются в материалах дела.

Ответчиком - ООО "Альфа-Строй" также подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение суда в части удовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно принял локальную смету от 05.05.2008г., акт выполненных работ от 31.07.2008г., справку о стоимости выполненных работ за июль 2008 г., справку о стоимости выполненных работ от 31.07.2008г., локальную смету затрат на устранение дефектов по акту от 14.07.2008г. по мезонину, акт выполненных работ от 31.07.2008г. на устранение дефектов по акту от 14.07.2008г. по мезонину в качестве доказательств устранения недостатков силами третьего лица, в лице ООО "Братья-Строй".

Представитель истца в судебное заседание явился, доводы своей жалобы поддерживает в полном объеме, против доводов жалобы ответчика возражает.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, против доводов жалобы истца возражает, доводы своей апелляционной жалобы поддерживает.

Третьи лица - Москомнаследие и Музей В.А. Тропинина и московских художников его времени в судебное заседание явились, жалобы оставили на усмотрение суда. Музей В.А. Тропинина и московских художников его времени пояснило, что договорных отношений на проведение ремонтных работ ни с кем из лиц, участвующих в деле не имеет.

Третьи лица - ОАО "Мосремстрой", ООО "Братья-Строй", ГУП "Мосотделстрой-7" в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для отмены законного и обоснованного решения исходя из следующего.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, в рамках принятого распоряжения Правительства Москвы от 03.04.02г. N 436-РП "О проведении ремонтно-реставрационных работ помещений музея В.А.Тропинина и московских художников его времени по адресу: Щетининский пер., д.10, стр. 1 и д. 12 (Центральный административный округ)", между Комитетом по культурному наследию города Москвы (Москомнаследие) и ОАО "Мосремстрой" заключен договор подряда N 21 от 24.11.05г. на ремонтно-восстановительные работы по памятнику истории и культуры Музея В.А.Тропинина и московских художников его времени по адресу: Москва, Щетининский пер., д. 10, стр. 1 и д.12.

В соответствии с п. 3.1 указанного договора подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в п. 1.1 договора собственными силами или с привлечением субподрядчиков и сдать заказчику в установленные сроки, согласно графику производства работ.

Исполняя функции генподрядчика по договору с Москомнаследием ОАО "Мосремстрой" привлекались субподрядные организации: ГУП "Мосотделстрой-7" (общестроительные работы), ООО "Квинта-СБ" (слаботочные работы), ПМП "Вентиляция (вентиляционные работы).

В дальнейшем субподрядчик - ГУП "Мосотделстрой-7" и ООО "Братья-Строй" заключили договор подряда N 2608/06 на выполнение работ от 26.08.06г., согласно которому ГУП "Мосотделстрой-7" является заказчиком, а ООО "Братья-Строй" подрядчиком на выполнение ремонтно-реставрационных работ памятника истории и культуры XIX века Музей В.А.Тропинина и московских художников его времени по адресу: Москва, Щетининский пер., дом 10, стр.1 и дом 12.

В рамках указанного договора ООО "Братья-Строй" 27.08.06г. заключило договор подряда N 2708/06 ремонтно-реставрационных работ памятника истории и культуры XIX века Музей В.А.Тропинина и московских художников его времени по адресу: Москва, Щетининский пер., дом 10, стр.1 и дом 12 с ООО "КИР, ЛТД", согласно которому ООО "Братья-Строй" является подрядчиком, а ООО "КИР, ЛТД" исполнителем.

Обращаясь в суд с настоящими исковыми требованиями истец указывает, что 31.05.07г. он заключил с ответчиком - ООО "Альфа-Строй" договор подряда N СТ/8, согласно которому истец выступает в роли заказчика, а ответчик - подрядчика.

В соответствии с п. 1.1. договора N СТ/8 ответчик обязуется выполнить отделочные работы в помещениях здания, находящегося по адресу: Москва, Щетининский пер., д. 10 и сдать выполненные работы в гарантийную эксплуатацию истцу, а истец обязуется создать ответчику необходимые условия для начала, выполнения и завершения работ, принять выполненные работы в гарантийную эксплуатацию и уплатить согласованную сторонами общую стоимость работ.

Согласно п. 3.1 договора работы должны быть выполнены и сданы в гарантийную эксплуатацию с 31.05.07г. по 30.07.07г..

Как следует из п. 4.1 договора истец перечисляет авансовый платеж в размере 500.000 руб. для организации работ, при поступлении аванса от Москомнаследия. Расчет за выполненные работы производится ежемесячно по акту выполненных работ ( форма КС-2, КС-3).

В пунктах 6.7, 6.8 договора сторона установили, что в случае ненадлежащего исполнения ответчиком работ, истец вправе отказаться от подписания акта сдачи-приемки и предъявить ответчику соответствующие претензии, а также не оплачивать соответствующий объем выполненных работ до исправления допущенных нарушений. В случае, если истцом будут обнаружены некачественно выполненные работы, то ответчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При выполнении ответчиком этой обязанности истец вправе соразмерно уменьшить установленную за работу цену.

В приложении N 1 к договору определены наименования работ и их цены. Дополнительным соглашением N 1 от 18.06.07г. к договору N СТ/8 предусмотрено выполнение дополнительных общестроительных работ со сроком исполнения с 18.06.07г. по 15.08.07г..

Как указывает истец в обоснование заявленных исковых требований, им перечислен ответчику аванс в размере 1.363.805 руб., а работы выполнены на сумму 613.805 руб.

В связи с нарушением сроков выполнения отделочных работ, а также систематическим несоблюдением требований по качеству работ и невыполнением других обязательств по договору истец 17.06.08г. направил ответчику письмо о расторжении в соответствии с п. 9.1 договора и на основании п.2 ст. 715 и п. 3 ст. 723 ГК РФ договора подряда от 31.05.07 N СТ/8 и требование о возврате аванса в размере 750.000 руб. и неустойки в размере 244.500 руб.(т. 1 л.д.17).

Указанное письмо получено ответчиком 23.06.08г., что подтверждается почтовым уведомлением (т.1 л.д.18). Договор расторгнут с 24.06.08г.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что на дату расторжения договора работы ответчиком выполнены.

30.04.08г. истец направил ответчику претензию о невыполнении пунктов 3.1, 3.2, 5.5, 5.6, 6.7, 6.8, 7.1, 7.2, 7.5 договора. Перечень не принятых работ указан в акте контрольного обмера от 16.04.08г. (в рукописном варианте) и в сводной ведомости объемов работ ответчика ( по актам КС-2 N N 1, 2, 2а, 3) на сумму 525.332 руб. 10 коп. Указанным письмом истец требует устранить дефекты и недоделки, указанные в сводной ведомости работ в срок до 15.05.08г..

Ответчик 20.05.08г. направил истцу претензию, в которой ответчик указывает, что работы согласно акту КС-2 N 1 от 30.07.07г. на сумму 613.805 руб. и акту КС-2 от 26.09.07г. на сумму 843.441 руб.90 коп. приняты и оплачены.

Ответчиком 17.01.08г. истцу переданы для подписания и оплаты откорректированные и исправленные по замечаниям истца акты о приемке выполненных работ (КС-2) N N 1,2,3 от 20.12.07г., от 31.10.07г., от 26.11.07г. соответственно на суммы 18.080 руб.50 коп., 671.033 руб. 50 коп., 479.550 руб. 30 коп. На выполнение этих работ истцом были перечислены авансовые платежи 16.11.07г. на сумму 250.000 руб., 21.12.07г. - 500.000 руб.

Ответчик считает указанные акты на сумму 1.168.664 руб.30 коп. принятыми, также представил акты выполненных работ N 2 от 26.09.07г., N 3 от 31.10.07г., N 4 от 26.11.07г., N 1 от 30.07.07г., которые истцом не подписаны.

Поскольку истцом, в соответствии с п. 4.3 договора, не произведено оформление вышеперечисленных актов, обоснованного отказа по данным документам в адрес ответчика не поступало, экспертиза недостатков выполненной работы или их причин в соответствии со ст. 720 ГК РФ сторонами не проводилась, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в сумме 750.000 руб.

Апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика убытков в размере 1.977.632 руб. 42 коп.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества ( реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ( упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требования о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Как усматривается из материалов дела, согласно акту от 14.07.08г. необходимо устранить последствия обрушения потолков в помещениях мезонина на площади 50,75 кв.м. с переустройством плинтусов потолочных и заделкой трещин на стенах ( т.1 л.д.92).

Судом первой инстанции установлено, что устранение недоделок и дефектов по акту от 14.07.08г. по мезонину за ООО "Альфа-строй" выполнило ООО "Братья-Строй", что подтверждается локальной сметой от 05.05.08г. (т. 1 л.д.107-109), актом выполненных работ от 31.07.08г. ( т. 1 л.д.110-112), справкой о стоимости выполненных работ и затрат за июль 2008 г. (т.1 л.д.113), справкой о стоимости выполненных работ от 31.07.08г. ( т. 1л.д. 114), локальной сметой затрат на устранение дефектов по акту от 14.07.09г. по мезонину ( т.1 л.д. 117), актом выполненных работ от 31.07.08г. на устранение дефектов по акту от 14.07.09г. по мезонину ( т. 1 л.д.119).

Вместе с тем, согласно акту N 3 о приемке выполненных работ, составленному ответчиком, последний выполнял работы по мезонину, в том числе осуществлял выравнивание потолков гипсовыми ровнителями (т. 1 л.д.60).

А согласно акту N 4 ответчиком осуществлялась окраска потолков за 2-3 раза ВЭ составом, ( т.1 л.д.62), согласно акту N 1 ответчик в помещении N 9 мезонина осуществлял грунтовку устройство штукатурной сетки, сплошное выравнивание потолков гипсовыми ровнителями.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что после выполнения работ ответчиком в помещении N 9 мезонина произошло обрушение потолков, о чем составлен акт от 14.07.08г.. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

В этой связи, доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, судебная коллегия находит несостоятельными и не подтвержденными материалами дела.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что требование о взыскании убытков в размере 1.977.632 руб. 42 коп. образовавшихся в результате удержания с истца ООО "Братья-Строй" 1.745.612 руб. 18 коп. - за некачественно выполненные ответчиком работы и 232.020 руб. 24 коп. - за устранение последствий обрушения потолков в мезонине обоснованы и подлежат удовлетворению.

Также правомерно удовлетворены требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере в размере 16.121 руб. 48 коп.

Вместе с тем, апелляционная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы истца о неправомерном отказе судом первой инстанции во взыскании с ответчика стоимости переданных ему материалов в размере 4.766.689 руб.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что надлежащие доказательства передачи ответчику материалов на сумму - 4.766.689 руб. в материалы дела не представлены.

Истец представил в материалы дела копии документов, которые не обладают признаками относимости в смысле ст. 67 АПК РФ и не могут быть приняты судом в качестве доказательства.

Из представленных в материалы дела накладных не усматривается кто принял материалы и для каких целей. Из договоров о закупке материалов, платежных поручений на оплату материалов, счетов поставщиков также не усматривается, для какого объекта данные материалы были закуплены.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Истцом и ответчиком не доказаны наличия обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционных жалоб.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 03.02.2009г. по делу N А40-46763/08-105-182 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "КИР, ЛТД" и ООО "Альфа-Строй" без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Альфа-Строй" в доход федерального бюджета РФ госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

В.И.Тетюк Б.В.Стешан