Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2009 г. N 09АП-4667/2009

Город Москва

17 апреля 2009 г.

Дело N А40-75150/08-99-279

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Е.А. Солоповой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009

по делу N А40-75150/08-99-279, принятое судьей Карповой Г.А.

по заявлению ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ"

к ИФНС России N 43 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 16.07.2008 N 02-02/49

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шелков В.Г. по дов. от 17.10.2008

от заинтересованного лица - Горкин Н.В. по дов. N 20 от 14.04.2009,Шаева С.А. по дов. N 6 от 29.12.2008

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.07.2008 N 02-02/49 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5, 2.2, 4.1.1 в части начислений по договорам подряда и признания договора подряда трудовыми, п.4.1.2 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 30.01.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 16.07.2008 N 02-02/49 в части п.1.1, 2.2, 4.1.2 в части выводов о занижении единого социального налога на сумму суточных при командировках. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Решение суда в части признания недействительным решения в части п.1.1, 2.2, 4.1.2 в части выводов о занижении единого социального налога на сумму суточных при командировках инспекция не оспаривает.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, п.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыв, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 18.12.2008 N 02-02/49 и вынесено решение от 16.07.2008 N 02-02/49, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 384 117 руб.; предложено уплатить (зачесть в счет имеющейся переплаты) суммы ЕСН, НДФЛ, НДС, налога на доходы, полученных иностранной организацией, в сумме 1 920 269 руб., добровольно уплатить недоимку по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 833 руб., уплатить пени за несвоевременную уплату НДФЛ, ЕСН, НДС, налога на доходы, полученных иностранной организацией, страховых взносов на ОПС в сумме 325 340 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве, по результатам рассмотрения которой Управление 03.10.2008 оставило решение инспекции от 16.07.2008 N 02-02/49 без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Решение инспекции вступило в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка. Решение инспекции в оспариваемой обществом части (п.2.1.2, 2.1.3, 2.1.5 решения) является законным и обоснованным, а требования общества удовлетворению не подлежат.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы, аналогичные заявленным в суде первой инстанции.

По пункту 2.1.2 решения.

В апелляционной жалобе общество указывает, что в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения, могут приниматься выплаты любых видов вознаграждений и компенсаций, предоставляемых руководству или работникам, только в случае, когда такие выплаты предусмотрены законодательством РФ, коллективными и (или) трудовыми договорами.

В соответствии с п.2 ст.32 Федерального закона РФ от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" по решению общего собрания участников общества членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей. Размеры указанных вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников общества.

Соответствующие решения единственного участника общества в материалы дела представлены, однако не нашли должной квалификации суда.

Выплата вознаграждения членам Совета директоров общества (Ложкину Б.Е., Горяинову В.А.) связывается с выполнением ими управленческих функций. Обязанности членов совета директоров заключаются, в том числе, и в контроле над деятельностью дочерних организаций, учрежденных обществом.

В ходе командировки в г. Новосибирск членами совета директоров общества Ложкиным Б.Е. и Горяиновым В.А. осуществлялись и иные управленческие функции в качестве членов совета директоров общества, а не только участие в заседании совета директоров общества, что подтверждается протоколом заседания, согласно которому командировка Ложкина Б.Е. и Горяинова В.А. носила производственный характер.

Данные доводы являются необоснованными и подлежат отклонению.

Материалам дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что Ложкин Б.Е. и Горяинов В.А. 25.05.2006 присутствовали на Совете директоров ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРСК" в г. Новосибирске.

В материалы дела представлен акт выполненных работ (услуг) от 26.05.2006, копии авиабилетов, а также протокол N 2 от 25.05.2006 Совета директоров ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРСК", в котором указано, что на Совете директоров присутствовали члены совета директоров Ложкин Б.Е. и Горяинов В.А. и решали вопрос по повестке дня ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРСК".

Таким образом, из представленного протокола N 2 от 25.05.2006 усматривается, что Ложкин Б.Е. и Горяинов В.А. являются членами совета директоров именно ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРСК", а не представителями учредителя, осуществляющими какие-либо управленческие функции.

Производственная необходимость общества направлять Ложкина Б.Е. и Горяинова В.А. для участия на совете директоров отсутствовала, поскольку на повестке дня стоял вопрос об определении вознаграждения коммерческому директору ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРК" в 2006 г. Данная командировка направлена на деятельность именно ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРК" и не связана с деятельностью общества. Затраты, понесенные в связи с данной командировкой, также относятся к деятельности ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРСК", а не к деятельности общества.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, затраты на оплату авиабилетов для учредителей могут учитываться в целях налогообложения только в том случае, если они носят производственный характер (т.е. произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода), являются обоснованными (экономически оправданными) и документально подтвержденными.

Таким образом, расходы членам совета директоров зависимых и дочерних обществ при направлении указанных лиц в командировки для участия в заседаниях советов директоров зависимых и дочерних обществ, не могут учитываться обществом при формировании налоговой базы по налогу на прибыль как не соответствующие критериям, установленным ст.252 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные затраты относятся к деятельности другого юридического лица, поэтому не могут учитываться обществом при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.12.2006 N А43-15277/2006-37-399 является несостоятельной, поскольку данное постановление не касается взаимоотношений дочерней организации и учредителя.

При таких обстоятельствах, общество не подтвердило производственную направленность и экономическую обоснованность затрат, неправомерно признало в целях исчисления налога на прибыль представительских расходов в размере 103 966 руб., которые заявлялись организацией в качестве оплаты авиабилетов членов Совета директоров общества Ложкина Б.Е. и Горяинова В.А. из г. Москвы в г. Новосибирск для участия в Совете директоров 25.05.2006.

По пункту 2.1.3 решения.

В апелляционной жалобе общество указывает, что расходы на оплату проживания представителей дочерних организаций в 2006 г. в размере 155 356 руб. являются затратами, связанными с организацией и проведением семинара для дочерних организаций.

Общество утверждает, что в соответствии с заключенными договорами между обществом и дочерними обществами организацией представляются информационно-консультационные услуги в виде организации семинаров руководящих сотрудников и специалистов. В пакет оплачиваемых дочерними обществами услуг входит проживание участников семинара в отеле (пансионате), обеспечение питанием, организация трансфера, организация семинаров и их про ведения в соответствии с программами, приглашение специалистов-консультантов в рамках тематических программ семинаров.

С целью организации и проведения одного из таких семинаров общество привлекло ЗАО "В.И.П. Сервис", которое на основании счета N ЗУБ07/326 от 27.07.2006, N ЗУБ081073 от 07.08.2006 и акта выполненных работ от 18.08.2006 оказало услуги по проживанию в гостинице "Союз" с 16.08.2006 по 18.08.2006 (20 одноместных, 5 двухместных номеров с завтраками) и услуги по аренде конференц-зала с 16.08.2006 по 17.08.2006.

Данные расходы не являются представительскими расходами общества, а являются затратами, связанными с организацией и проведение семинара для дочерних организаций на возмездной основе и, следовательно, соответствуют требованиям ст.252 НК РФ.

Общество в ходе проверки представляло необходимые первичные учетные документы. Кроме того, общество представило копию регистра учета прочих расходов общества за период с 01.08.2006 по 31.08.2006, который отражает спорные расходы не как представительские, однако суд первой инстанции данные документы не исследовал.

Данные доводы являются необоснованными и подлежат отклонению.

Общество представило в материалы дела, а судом первой инстанции были исследованы, договоры N 40л/ТН-06, N 40е/ТН-06, N 40и/ТН-06, N 40к/ТН-06, N 406/ТН-06, N 40в/ТН-06, N 40г/ТН-06, N 40д/ТН-06, N 40ж/ТН06, N 40з/ТН-06 от 09.08.2006, согласно которым дочерние организации поручают, а общество принимает на себя обязательства по оказанию дочерним предприятиям информационно-консультационных услуг в виде организации семинаров руководящих сотрудников и специалистов дочерних организаций по тематике, программе, в месте и в сроки, согласованные сторонами.

В соответствии с данными договорами общество обязуется обеспечить дочерние организации пакетом услуг: уведомить дочерние организации о цели, программе, сроках, месте проведения, стоимости и сроках оплаты путем заключения дополнительного соглашения; проживание участников семинара в комфортабельном отеле (пансионате), обеспечение питанием, организация трансфера, организация семинаров и их проведение в соответствии с программами, приглашение специалистов-консультантов в рамках тематических про грамм семинаров.

Дочерние организации обязуются оплатить услуги в соответствии с условиями и порядком, установленными в дополнительном соглашении.

Дочерние организации согласно представленным дополнительным соглашениям и актам оплатили 161 908 руб., в том числе за проживание 19 260 руб.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что в соответствии с представленным актом выполненных работ от 18.08.2006 между обществом и ЗАО "В.И.П. Сервис", а также счетами N ЗУБ07/326 от 27.07.2006 и N ЗУБ08/073 от 07.08.2006, ЗАО "В.И.П. Сервис" выполнялись услуги по проживанию в гостинице "Союз" с 16.08.2006 по 18.08.2006 (6 двухместных, 15 одноместных комфор., 22 чел.), дополнительные услуги "Союз" с 16.08.2006 по 18.08.2006 (итого к оплате 133 700 руб.). Также произведена доплата услуги по проживанию в гостинице с 16.08.2006 по 18.08.2006 (5 двухместных + 18 одноместных с завтраками 28 чел.), услуги по проживанию в гостинице с 16.08.2006 по 18.08.2006 (2 одноместных + завтрак 2 чел.), услуги по аренде конференц-зала 16 и 17 августа 2006 г. (итого к оплате 49 620 руб.).

Таким образом, общество оплатило услуги ЗАО "В.И.П. Сервис" в размере 183 320 руб.

Учитывая изложенное, понесенные обществом затраты и полученное обществом вознаграждение по договорам не являются экономически оправданными, поскольку вознаграждение не покрыло расходы на проведение всего семинара.

Согласно п.2 ст.264 НК РФ к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

Данный перечень является закрытым, и затраты на проживание дочерних предприятий не относятся к расходам, уменьшающие полученные доходы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку по условиям договоров между обществом, оказывающим услуги, и дочерними предприятиями, которым эти услуги были оказаны, последние должны были оплатить услуги, то есть компенсировать затраты. Следовательно, затраты на проживание представителей дочерних предприятий не относятся к расходам, уменьшающим полученные доходы. Соответственно, общество завысило расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль в 2006 г. в сумме 155 356 руб. и, соответственно, завысило убыток в 2006 г. в сумме 155 356 руб.

Кроме того, налоговый орган представил копии журнала проводок заявителя по счету 26.60, из которого следует, что он отражал расходы как представительские.

По пункту 2.1.5 решения.

В апелляционной жалобе общество указывает, что судом первой инстанции не рассмотрены обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости общества и контрагентов по договорам о предоставлении журнального контента.

Данный довод является необоснованным и не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Материалами дела установлено, что в 2005-2006гг. общество создавало контент еженедельного журнала "Теленеделя для всей семьи". В указанный период общество созданный журнал не печатало. В 2005 г. передача неисключительных прав по договору осуществлялась только ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ САМАРА" в г. Самара. В 2006 г. передача неисключительных прав по договора (реализация контента журнала) осуществлялась обществом (учредителем) своим 11-ти дочерним организациям: ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ КРАСНОДАР", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ ОМСК", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ ПЕРМЬ", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ КРАСНОЯРСК", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ РОСТОВ-НА-ДОНУ", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ КАЗАНЬ", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ ЧЕЛЯБИНСК", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ ВОРОНЕЖ", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НОВОСИБИРСК", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ САМАРА", ООО "ТЕЛЕНЕДЕЛЯ НИЖНИЙ НОВГОРОД".

Согласно ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организаций, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

В соответствии с п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы вправе при осуществлении ими контроля за полнотой начисления налогов проверять правильность применения налогоплательщиком цен по осуществляемым сделкам в случаях, когда реализация товаров (работ, услуг) осуществлена между взаимозависимыми лицами.

Поскольку общество является учредителем дочерних организаций, которым реализовывало контент журнала, соответственно, они являются взаимозависимыми лицами.

Учитывая изложенное, инспекция правомерно контролировала применяемые обществом и дочерними организациями цены сделок.

Согласно п.3 ст.40 НК РФ если цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом установление рыночной цены на неисключительное право использования материалов в еженедельнике "Теленеделя для всей семьи" методом сравнения с рыночной ценой фактически невозможно в силу отсутствия на рынке сделок с идентичным (однородным) товаром.

Согласно договорам на передачу прав под материалами понимаются статьи, очерки, публикации, интервью и иные возможные письменные произведения, фотографии. Номера создавались один раз в неделю. Аналитический учет у общества по номерам не велся, стоимость еженедельного контента не формировалась. Документы по выполненным услугам (акты выполненных услуг, счета-фактуры) общество выставляло дочерним организациям один раз в месяц. Многие материалы являются авторскими, что также делает невозможным найти на рынке идентичный (однородный) товар.

В соответствии с п.10 ст.40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам и при невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

Ссылки заявителя на письма Гильдии изданий периодической печати N 19 от 13.04.2009 и ЗАО ИД "Комсомольская правда" N 44 от 14.04.2009, полученные заявителем на его запросы, не могут быть приняты во внимание, т.к. данные организации не уполномочены контролировать вопросы ценообразования.

Кроме того, ГИПП в своем письме указывает на то, что не располагает официальными данными о рыночных ценах на контент такого рода.

Довод заявителя о том, что налоговый орган неправомерно применил п.10 ст.40 НК РФ, не применив другие методы, не может быть принят во внимание, учитывая, что отсутствовала возможность найти на рынке идентичный (однородный) товар.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество завысило расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль в 2005 г. в сумме 7 638 854 руб., в 2006 г. в сумме 42 096 693 руб. и, соответственно, завысило убыток в 2005 г. в сумме 7 638 854 руб., в 2006 г. в сумме 42 096 693 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Нормы процессуального права судом не нарушены. Оснований к отмене решения суда нет.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009 по делу N А40-75150/08-99-279 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Е.А. Солопова В.Я. Голобородько