Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2009 г. N 09АП-8203/2008

город Москва

16 апреля 2009 г.

N А40-10487/08-12-146

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

Судей Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2009

по делу N А40-10487/08-12-146, принятое судьей Чадовым А.С.,

по заявлению ОАО "Волжский абразивный завод"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "Межрегиональная распределительная компания Юга", 2) ОАО "ФСК ЕЭС",

о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гарьковый Ю.П. паспорт 07 03 154115 по дов. от 01.10.2008;

от заинтересованного лица - Плиев P.P. уд.N 0015 по дов. от 19.12.2008;

от третьих лиц - 1) Никольский С.Е. паспорт 61 04 034329 по дов. от 30.12.2008,

2) Панов И.В. паспорт 68 04 036831 по дов. от 07.07.2008, Гейгер Э.Э. паспорт 68 02 690830 по дов. от 07.07.2008.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Волжский абразивный завод" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 29.12.2007 N АТ/26526, и обязании возбудить в отношении ОАО "Волгоградэнерго" (правопреемником является ОАО "МРК Юга") и "ММСК Центр" дело о нарушении антимонопольного законодательства в установленные законом сроки (с учетом уточнения требований заявителем в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.11.2008 указанные судебные акты отменены, дело передано в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение, при этом ОАО ММСК "Центр" заменен на ОАО "ФСК ЕЭС". Суд кассационной инстанции указал, что, рассматривая спор, суды двух инстанций не установили, имелись ли у ФАС России законные основания для отказа в возбуждении дела, не проверили правильность вывода об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что по существу отказ в возбуждении дела не был предметом надлежащей проверки и оценки судов двух инстанций. Также суд кассационной инстанции указал на неправомерное возложение на ФАС России обязанности рассмотреть заявление ОАО "Волжский абразивный завод" о нарушении антимонопольного законодательства в установленные законом сроки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2009 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемый отказ ФАС России вынесен с нарушением норм антимонопольного законодательства Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя. На ответчика возложена обязанность устранить допущенные нарушения законодательства в установленные законом сроки.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что ФАС России установлено отсутствие в действиях ОАО "Волгоградэнерго" (ОАО "МРСК Юга") признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом ФАС России ссылается на то обстоятельство, что действовавшее на момент подачи и рассмотрения заявления законодательство Российской Федерации не содержало запрета иметь на праве собственности или ином законном основании объекты ЕНЭС, а также осуществлять деятельность по оказанию услуг с использованием данного имущества. При этом возможное увеличение регулируемого государством тарифа для конкретного потребителя услуг, оказываемых данным организациям, является следствием несовершенного тарифного регулирования и не может быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе. Указал, на то, что в рамках рассмотрения заявления Общества ФАС России не воспользовался своим правом на запрос дополнительных доказательств, поскольку имеющихся доказательств было достаточно для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения. Считает, что само нарушение прав и законных интересов заявителя в экономической сфере суд усматривает в том, что ФАС России не рассмотрел указанное заявление, что не соответствует обстоятельствам дела. Пояснил, что ФАС России считает, что передача ПС "Волжская 220" в аренду ОАО "Волгоградэнерго" не противоречит действующему законодательству об электроэнергетике.

В судебном заседании и представленных письменных объяснениях представитель ОАО "Межрегиональная распределительная компания Юга" доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал, что при наличии не оспоренного в установленном порядке и не признанного недействительным решения УФАС по Волгоградской области от 25.12.2007 о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Волгоградэнерго" и ОАО "ММСК Центр" ФАС России не могло принять решения о возбуждении аналогичного дела по аналогичному заявлению того же лица по признакам нарушения той же ст. 10 ФЗ "О конкуренции".

В судебном заседании представитель ОАО "ФСК ЕЭС" доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полностью поддержал позицию ответчика и ОАО "Межрегиональная распределительная компания Юга".

В судебном заседании и представленных письменных объяснениях представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве. Сослался на незаконность применения ОАО "Волгоградэнерго" тарифа утвержденного РЭК Волгоградской области при расчетах с заявителем по договору и получение ОАО "Волгоградэнерго" оплаты за якобы оказание услуги по передаче электроэнергии. Считает, что ФАС России уклонилась от своих прямых обязанностей по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства РФ и отказало Обществу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Волгоградэнерго" и ОАО "ММСК Центр".

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, заявитель письмом от 25.10.2007 N 103 обратился в ФАС России, в котором указывает, что ПС "Волжская" включена в реестр объектов, отнесенных к Единой Национальной Энергетической Сети (далее - ЕНЭС). В случае передачи электроэнергии с использованием объектов ЕНЭС предусматривается специальный тариф, устанавливаемый непосредственно Федеральной службой по тарифам Российской Федерации, а не Региональными тарифными службами, которые устанавливают тариф лишь для территориальных сетевых организаций. Между ОАО "ММСК "Центр" и ОАО "Волгоградэнерго" заключен договор субаренды электорооборудования по ПС "Волжская". Энергопринимающие устройства заявителя технологически присоединены к указанной подстанции, в связи с чем, Общество вынуждено заключить договор на оказание услуг по передаче электроэнергии не с организацией, входящей в ЕНЭС, а с ОАО "Волгоградэнерго" (территориальная сетевая организация), что привело к оплате услуг данной организации не по федеральным, а по региональным тарифам, которые значительно выше федеральных (86,11 руб./Мвтч) и составляют 275 руб./Мвтч, тем самым заявитель усматривает в этом нарушение своих прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ФАС России направил в адрес Общества письмо от 29.12.2007 N АГ/26526, в котором сообщил об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Волгоградэнерго" и ОАО "ММСК Центр" в связи с отсутствием доказательств нарушения оспариваемыми действиями ОАО "Волгоградэнерго" и ОАО "ММСК Центр" каких-либо прав заявителя. При этом ФАС России сослалась на действующий договор между заявителем и ОАО "Волгоградэнерго" по оказанию услуг по передаче электроэнергии, на то, что проверка обоснованности установления тарифов на электроэнергию относится к Федеральной службе по тарифам и что такие услуги с использованием объектов ЕНЭС могут оказывать любые хозяйствующие субъекты.

ОАО "Волжский абразивный завод" оспорило в судебном порядке указанный отказ ФАС России, также просило обязать ФАС России возбудить в отношении ОАО "Волгоградэнерго" (правопреемником которого является открытое акционерное общество "МРК Юга") и ОАО "ММСК "Центр" дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со ст. 22 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Статья 39 Закона "О защите конкуренции" предусматривает основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, место рассмотрения дела, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Из данной нормы следует, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно Правилам рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденных приказом ФАС России от 02.02.2005 N 12 в ходе предварительного рассмотрения заявления и материалов ФАС России вправе запрашивать у коммерческих и некоммерческих организаций (их должностных лиц), федеральных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями и правами указанных органов или организаций (их должностных лиц), физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, необходимые документы для ознакомления, получать письменные или устные объяснения по фактам, послужившим поводом для обращения с заявлением.

Статья 44 Закона "О защите конкуренции" предусматривает возможность вынесения решения по результатам рассмотрения заявления об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Таким образом, необходимым условием возбуждения дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства. Решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что является предметом рассматриваемого дела, должно содержать мотивированные выводы об отсутствии признаков его нарушения.

Исходя из заявленных по настоящему делу требований, сутью спора является оценка судом обоснованности (мотивированности) выводов антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не проверка наличия либо отсутствия самого факта нарушения антимонопольного законодательства.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд первой инстанции, проверив правильность вывода ФАС России об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства ОАО "Волгоградэнерго" и ОАО "ММСК Центр", пришел к правомерному выводу о незаконности отказа ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, признав его несоответствующим антимонопольному законодательству.

Так, как указывалось выше, ФАС России отказано в возбуждении в отношении дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "Волгоградэнерго" и ОАО "ММСК Центр" в связи с отсутствием доказательств нарушения оспариваемыми действиями ОАО "Волгоградэнерго" и ОАО "ММСК Центр" каких-либо прав заявителя. При этом ФАС России сослалась на действующий договор между заявителем и ОАО "Волгоградэнерго" по оказанию услуг по передаче электроэнергии, на то, что проверка обоснованности установления тарифов на электроэнергию относится к Федеральной службе по тарифам и что такие услуги с использованием объектов ЕНЭС могут оказывать любые хозяйствующие субъекты.

Вместе с тем, заявителем в его обращении в ФАС России не ставился вопрос проверки обоснованности самих тарифов на электроэнергию, а также не оспаривался факт заключения договора с ОАО "Волгоградэнерго" и возможность передачи объектов ЕНЭС иным хозяйствующим субъектам.

Заявитель в своем обращении фактически указывал на то, что в результате деятельности хозяйствующих субъектов, имеющих отношение к рынку оказания услуг по электроснабжению, создалась такая ситуация, что заявитель, имея законные основания и намерение приобретать электроэнергию по федеральным тарифам, вынужден ее приобретать по региональным тарифам, которые значительно выше федеральных. Таким образом, заявителем указывались конкретные признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в возможном нарушении п. 3 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" - навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Таким образом, именно вопрос навязывания заявителю оплаты услуг по передаче электроэнергии не по федеральным тарифам, а по региональным тарифам должен был быть предметом проверки, анализа и оценки антимонопольным органом при разрешении вопроса о возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако, как видно из письменного отказа ФАС России в возбуждении дела, указанные обстоятельства какой-либо оценки не получили, в связи с чем судом первой инстанции соответствующий отказ был правомерно признан незаконным ввиду его немотивированности.

Приведенная же антимонопольным органом в оспариваемом отказе позиция не может быть признана мотивированным ответом об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, поскольку фактически содержит констатацию фактов, не оспариваемых заявителем. Однако, оценке с точки зрения соблюдения антимонопольного законодательства подлежали действия хозяйствующих субъектов, которые формально соответствовали действующему законодательству, однако привели к навязыванию невыгодных для заявителя условий договора.

Довод автора апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не учтены указания кассационной инстанции, а именно, не учтен вывод, содержащийся в кассационном постановлении, о мотивированности отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, является ошибочным, поскольку фактически кассационной инстанцией указано на необходимость оценки судом тех обстоятельств, которые указаны антимонопольным органом в качестве мотивов для отказа в возбуждении дела. При этом, как было указано выше, приведенные в оспариваемом отказе обстоятельства, были правомерно оценены судом первой инстанции, как не соответствующие условию мотивированности отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что суд первой инстанции вышел за пределы рассмотрения требований заявителя, обязав ответчика устранить допущенные нарушения законодательства.

Данный довод судебной коллегией признается необоснованным, поскольку в силу подп. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ в случае признания оспариваемых действий государственных органов незаконными суд должен указать на обязанность соответствующего государственного органа совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

Учитывая, что кассационной инстанцией указано на то, что повторное возложение на ФАС России обязанности рассмотреть то же заявление, по которому вынесено соответствующее решение, противоречит требованиям законодательства, то судом приведена общая норма, обязывающая ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Основываясь на изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Доводы же, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для его отмены либо изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2009 по делу N А40-10487/08-12-146 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова