Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2009 г. N 09АП-83/2009

Город Москва

21 апреля 2009 г.

Дело N А40-62156/07-107-361

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2008

по делу N А40-62156/07-107-361, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению ЗАО "ГлассФорс"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительными решений, требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Рудаковой О.А. по дов. N б/н от 27.09.2006

от заинтересованного лица - Вартик А.Ф. по дов. N 01-03/497д от 23.12.2008

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ГлассФорс" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительными решений от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", от 12.11.2007 N 78д "О взыскании налога, пени, штрафа за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов)-организации или налогового агента-организации на счетах в банках", от 14.08.2008 N 3866д "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов)-организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя в банках", от 14.08.2008 N 29713, N 29714 и N 29715 "О приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке", и требования от 11.09.2008 N 11001д об уплате налога, сбора, пени, штрафа (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 21.11.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительными решение от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1 в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс) за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 300 802 руб., неуплату НДС в виде штрафа в размере 877 337 руб., ст.119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г. в виде штрафа в размере 3 814 330,88 руб.; начисления пеней по состоянию на 22.07.2007 за неуплату налога на прибыль в размере 2 845 660 руб., НДС в размере 1 002 507 руб.; предложения уплатить сумму неуплаченного налога на прибыль в размере 6 402 599,28 руб., НДС в размере 7 178 419 руб., уплатить штраф, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС за август 2004 г., сентябрь и ноябрь 2005 г. в размере 23 131 995 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета; требование от 11.09.2008 N 11001д; решение от 12.11.2007 N 78д; решение от 14.08.2008 N 3866д; решения от 14.08.2008 N 29713, N 29714 и N 29715. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части удовлетворения заявленных требований отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Частичный отказ в удовлетворении заявленных требований общество не оспаривает.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, п.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене, в связи с неполным выяснением обстоятельств, в части удовлетворения требований общества в части признания недействительным решения инспекции от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1 в части уменьшения предъявленного обществом к возмещению из бюджета НДС за август 2004 г. в части налоговых вычетов в отношении ООО "Плокост" в размере 10 686 011 руб. В связи с этим апелляционная жалоба инспекции подлежит частичному удовлетворению.

При исследовании материалов дела установлено, что в период с 21.02.2007 по 12.04.2007 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов (кроме ЕСН и НДФЛ) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 24.05.2007 N 15с/36-68-102 и вынесено решение от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, 119 Кодекса в виде штрафа в сумме 6 152 928 руб.; начислены пени по налогу на прибыль и НДС в сумме 3 848 167 руб.; предложено уплатить суммы неуплаченных налогов (налог на прибыль, НДС) в сумме 10 890 694 руб., штраф, пени, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 23 131 995 руб., представить уточненные декларации по НДС за февраль, май 2004 г., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании указанного решения инспекция 29.10.2007 выставила в адрес общества требование N 348д об уплате налога, сбора, пени, штрафа, которым обязала общество в срок до 08.11.2007 уплатить имеющуюся недоимку в размере 36 814 422 руб., пени в сумме 3 848 167 руб., штраф в сумме 6 711 274 руб.

В связи с неисполнением требования N 348д инспекция 12.11.2007 вынесла решение N 78д, которым произвела взыскание налога (сбора), пени, штрафа за cчет денежных средств общества на счетах в банках в сумме 47 373 863 руб.

В связи с обнаружением технических ошибок в решении от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1 инспекция письмом от 10.07.2008 N 15-11/28286 известила общество о внесении изменений в мотивировочную часть решения (п.2.5.3 "налог на прибыль 2005 год", п.2 "НДС за 2004 и 2005 год") и резолютивную часть решения, в соответствии с которой недоимка по налогу на прибыль организаций составила 3 314 640 руб., пени 869 916 руб., штраф 662 928 руб., недоимка по НДС - 7 183 789 руб., пени 2 159 754 руб., штраф 1 436 758 руб., излишнее возмещение по НДС составило 23 305 995 руб. (т.15 л.д.42-46).

На основании внесенных изменений инспекция 11.09.2008 выставила в адрес общества требование N 11001д, которым отозвала требование от 29.10.2007 N 348д и обязала общество в срок до 21.09.2008 уплатить недоимку в сумме 5 494 829,08 руб., пени в сумме 3 029 370 руб., штраф в сумме 6 074 475 руб.

14.08.2008 инспекция вынесла решение N 3866д, которым произвела взыскание налогов (сборов), пени, штрафа за счет денежных средств общества на счетах в банках в сумме 14 598 674,08 руб., и решения N 29713, N 29714 и N 29715, которыми приостановила в банке все расходные операции по счетам общества, за исключением платежей, очередность исполнения которых предшествует исполнению обязанности по уплате налогов и сборов, а также операций по списанию денежных средств в счет уплаты налогов (авансовых платежей), сборов, пеней и штрафов и по их перечислению в бюджет.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении пришел к выводу о том, что инспекция не представила достаточных доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Плокост". Суд первой инстанции не признал протокол допроса свидетеля Строилова С.В. от 24.04.2007, являющегося по данным ЕГРЮЛ генеральным директором указанной организации, доказательством, имеющим отношение к делу и подтверждающим довод инспекции о подписании договоров, товарных накладных и счетов-фактур от имени ООО "Плокост" неуполномоченным лицом, не являющимся генеральным директором.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает данный вывод суда необоснованным.

Сведения о генеральном директоре общества с ограниченной ответственностью, также как и о руководителе, действующем без доверенности от имени любого другого юридического лица, отражаются в ЕГРЮЛ на основании ст.5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждено материалами дела, что согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Плокост" является Строилов Сергей Вячеславович. Изменения, связанные с перерегистрацией генерального директора, не проводились.

В ответ на запрос инспекции ИФНС России N 1 по г. Москве сообщила, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлены ООО "Плокост" по состоянию на 01.04.2004.

В ходе налоговой проверки Строилов С.В. был опрошен в качестве свидетеля (в соответствии со ст.90 Кодекса предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, установленных ст.128 Кодекса).

В соответствии с протоколом опроса от 24.04.2007 Строилов С.В. (паспорт серии 63 03 N 224286, выдан УВД г. Балаково Саратовской области от 16.08.20 02) никакого отношения к деятельности ООО "Плокост" не имеет. Руководителем данной организации не является и никогда не являлся, документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Плокост" не подписывал. Никаких договоров с организацией заявителя не заключал, в том числе договор N 05 от 28.05.2003 и N 06 от 28.05.2003. Какие-либо доверенности от своего имени на представление своих интересов и право подписи не выдавал, в том числе в налоговые органы и органы регистрации. Причины, по которым его данные могли фигурировать в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Плокост", объяснить не смог (т.2 л.д.29-30).

Суд первой инстанции не вызывал Строилова С.В. для дачи свидетельских показаний по вопросам, связанным с его причастностью к деятельности ООО "Плокост".

Суд апелляционной инстанции для устранения противоречий неоднократно вызывал Строилова С.В. для дачи свидетельских показаний для установления его причастности к деятельности ООО "Плокост".

Строилов С.В. в судебное заседание не явился (в связи с невозможностью заменить его на рабочем месте другим сотрудником), однако представил письменные объяснения, согласно которым Строилов С.В. работает в Московской государственной академии тонкой химической технологии им. М.В. Ломоносова с февраля 2008 г. С ноября 2005 г. по январь 2008 г. работал во Всероссийском институте авиационных материалов. По словам следователей и работников налоговых инспекций на его имя оформлено большое количество организаций, но никакого отношения к их деятельности, в том числе, и ООО "Плокост", не имеет. Строилов С.В. пояснил, что неоднократно вызывался в налоговые инспекции и суды, в том числе и в Генеральную прокуратуру РФ, для дачи свидетельских показаний по деятельности различных организаций, к которым он не имеет никакого отношения. По финансово-хозяйственной деятельности ООО "Плокост" ничего пояснить не может, т.к. не является генеральным директором данной организации. Об ООО "Плокост" узнал, когда его вызывали в ИФНС России N 3 по г. Москве в апреле 2007 г. Ничего нового, о чем он уже сообщал налоговой инспекции, пояснить не может, т.к. ничего не знает. Строилов С.В. подтверждает, что какие-либо договоры, акты приемки-передачи, счета-фактуры от имени ООО "Плокост" с организацией заявителя не подписывал, подпись на данных документах ему не принадлежит.

К своим письменным объяснениям Строилов С.В. приложил образцы своей подписи на 2-х листах.

Суд первой инстанции, обосновывая свой вывод, указывает на то, что в протоколе допроса свидетеля от 24.04.2007 указаны паспортные данные Строилова С.В. - 63 03 N 227286 выдан УВД г. Балаково Саратовской области (без указания даты выдачи), проживающий по адресу г. Москва, проспект Вернадского, д.86/1, кв.712, однако согласно выписки из ЕГРЮЛ (т.6 л.д.97-104) генеральным директором ООО "Плокост" является гражданин РФ Строилов С.В., имеющий паспорт серии XIV-РУ N 535265, выданный 10.12.1995 УВД г. Балаково Саратовской области и проживающий по адресу Саратовская область, г. Балаково, проспект Героев, д.4, кв.6.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод несостоятельным.

В материалы дела представлен ответ отдела УФМС России по Саратовской области в г. Балаково от 12.03.2009 N 6/6-1346 (на запрос инспекции от 10.02.2009 N 05-08/05870), согласно которому паспорт с реквизитами 14-РУ N 535265 выдавался на имя Строилова С.В., 18.11.1980 г.р., он был документирован паспортом нового образца серии 63 03 N 224286 от 16.08.2002, выданный ГРУВД г. Балаково.

Таким образом, все документы, представленные обществом по взаимоотношениям с ООО "Плокост" (договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры), подписаны неустановленным лицом и не могут служить основанием для признания расходов общества.

Учитывая изложенное, общество также неправомерно предъявило к возмещению из бюджета НДС за август 2004 г.

В связи с этим вывод суда первой инстанции в отношении ООО "Плокост" является необоснованным и противоречит фактически обстоятельствам и материалам дела.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что в соответствии с карточками бухгалтерских счетов 90.1, 91.1, 20, 91.2 за 2004 г. доход от реализации составил 20 338 984 руб., расходы, связанные с реализацией, составили 15 148 705 руб., внереализационные доходы - 6 290 669 руб., внереализационные расходы - 7 336 684 руб., при этом общество не представило первичные документы, подтверждающие внереализационные расходы на сумму 3 383 748 руб. По данным инспекции прибыль общества за 2004 г. составила 7 528 012 руб., соответственно, налог на прибыль организаций должен быть уплачен в размере 1 806 722 руб.

Кроме того, инспекция указывает, что вексель АКБ "Промсвязьбанк" номиналом 3 млн. руб. не может считаться средством оплаты арендной платы по договорам аренды.

Данные доводы были исследованы судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Согласно п.1 ст.248 Кодекса доходы от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав (доходы от реализации) и внереализационные расходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В силу п.1 ст.252 Кодекса расходы, связанные с производство и реализацией, и внереализационные расходы могут уменьшать полученные доходы только при условии их документального подтверждения первичными документами и экономической обоснованности.

В соответствии с п.1 ст.313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основании данных налогового учета, состоящего из первичных учетных документов, аналитических регистров бухгалтерского учета, а в случае необходимости дополнения определенными реквизитами, регистров налогового учета, формируемых на основании утвержденной учетной политики для целей налогообложения.

Регистры бухгалтерского учета на основании ст.10 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в них отражаются совершенные организацией (предприятием) хозяйственные операции на основании соответствующих первичных учетных документов в хронологическом порядке, правильность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их.

В соответствии с п.4 ст.89 Кодекса при проведении выездной налоговой проверки по налогу на прибыль организаций налоговый орган обязан проверить правильность исчисления налогоплательщиком налога, в том числе правильность определения налоговой базы (доходов и расходов) за проверяемый период на основании первичных учетных документов, используя аналитические регистры бухгалтерского и налогового учета, заверенные надлежащим образом уполномоченными лицами налогоплательщика по ведению бухгалтерского и налогового учета.

Налоговый орган при проведении выездной проверке не вправе определять налоговую базу по налогу на прибыль организаций только лишь на основании регистров бухгалтерского или налогового учета, без проверки правильности составления и отражения хозяйственных операций в этих регистрах на основании первичных учетных документов. При наличии расхождений между регистрами и первичными документами налоговый орган обязан рассчитать налоговую базу (доходы и расходы) налогоплательщика, исходя из данных, отраженных в первичных документах, и вправе производить начисление налога только на основании расчетов по первичным документам вне зависимости от отраженных в регистрах бухгалтерского учета показателях.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, инспекция проверку правильности формирования налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2004 г. на основании первичных документов не проводила, а фактически произвела расчет доходов и расходов, а также налоговой базы на основании полученных от общества регистров бухгалтерского учета (карточек бухгалтерских счетов 90.1, 91.1, 20, 91.2), при том, что указанные карточки бухгалтерских счетов в нарушение ст.10 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ не подписаны уполномоченным лицом организации и не заверены печатью.

Кроме того, как следует из пояснений представителя общества (т.15 л.д.111-135), в карточках бухгалтерских счетов, имеющихся у инспекции, содержатся технические ошибки, соответственно, инспекция неправильно сформировала налоговую базу по налогу на прибыль организаций, исходя из неверных показателей, отраженных в этих карточках, не соответствующих первичным документам.

Общество представило в материалы дела первичные документы по доходам и расходам общества за 2004 г., а также исправленные карточки бухгалтерских счетов 91.1 "внереализационные доходы" (т.10 л.д.73), 20 "затраты на производство" (т.10 л.д.75), 91.2 "внереализационные расходы" (т.10 л.д.74), согласно которым за 2004 г. доход от реализации составил 20 338 984 руб., внереализационные доходы - 989 074,23 руб., расходы на производство и реализацию - 16 861 882,32 руб., внереализационные расходы - 4 198 745,72 руб.

По данным общества прибыль за 2004 г. составила 267 430,19 руб., соответственно, налог на прибыль организаций должен быть уплачен в размере 64 183 руб.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, общество ошибочно включило в состав внереализационных доходов операции по реализации векселя АКБ "Промсвязьбанк" в размере 2 290 669,11 руб., реализацию векселя ОАО "Финпромбанк" в размере 383 748 руб., а также положительные курсовые разницы в размере 2 981 921 руб. Как следует из пояснений представителя общества, в действительности, в доход должны быть включены только положительные курсовые разницы в размере 989 074,23 руб.

Материалами дела установлено, что общество в счет оплаты арендной платы по договорам аренды (т.7 л.д.122-136, т.8 л.д.5-8, т.7 л.д.93-97) получило от арендатора ООО "Мишеронская стеклотарная компания" вексель АКБ "Промсвязьбанк" номиналом 3 млн. руб. (т.15 л.д.54) по акту приема-передачи от 18.05.2004 (т.1 л.д.142), со сроком погашения до 01.07.2004.

До наступления указанного срока погашения общество продало его векселедателю (АКБ "Промсвязьбанк") по договору N 08/7481-ВО (т.2 л.д.79-81) по цене 2 925 000 руб. с дисконтом в сумме 75 000 руб. в связи с досрочным погашением.

Поскольку вексель АКБ "Промсвязьбанк", предъявленный к погашению раньше установленного срока, являлся в данном случае не ценной бумагой, а средством платежа за оказанные ООО "Мишеронская стеклотарная компания" услуги по аренде, то в соответствии со ст.280, 283 Кодекса при его погашении не возникает дохода от реализации ценной бумаги.

При этом, в соответствии с положениями п.1 ст.269 Кодекса проценты в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи, включаются в состав внереализационных расходов на основании пп.2 п.1 ст.265 Кодекса.

В связи с этим, довод апелляционной жалобы инспекции о том, что вексель не может являться средством оплаты за услуги по аренде в связи с отсутствием конкретных периодов оплаты арендной платы, является необоснованным, поскольку согласно акту приемки-передачи векселя от 18.05.2004 (т.1 л.д.142) данный вексель передается арендатором арендодателю в качестве оплаты за аренду недвижимого имущества, при этом, отсутствие расшифровки конкретных периодов, за которые произведена оплата векселем, не является основанием для переквалификации данного векселя из средства платежа в покупку ценной бумаги с последующей ее реализацией, поскольку общество арендатору никаких денежных средств или встречного обеспечения за полученный вексель не передавало.

В отношении векселя ОАО "Финпромбанк" на сумму 33 176 069 руб. (т.8 л.д.76) из материалов дела усматривается, что данный вексель передан обществу учредителем в качестве вклада в уставной капитал на основании акта приемки-передачи (т.1 л.д.143), который в силу положений пп.3 п.1 ст.251 Кодекса не учитывается в составе доходов. В последствии общество передало этот вексель ООО "Плокост" в счет оплаты по договору N 05 от 30.06.2003 по той же стоимости 33 176 069 руб. по акту приема-передачи от 30.06.2004 (т.8 л.д.75), в связи с чем при реализации векселя в качестве средства платежа за ту же сумму, в которую он был оценен при передаче в качестве вклада в уставной капитал, у общества на основании ст.ст.280, 283 Кодекса не возникает внереализационный доход от реализации ценной бумаги (векселя) в размере 383 748 руб., а также внереализационный расход в размере 383 748 руб.

В соответствии с п.8 ст.271 и п.10 ст.272 Кодекса положительные или отрицательные курсовые разницы, образовавшиеся в результате переоценки (дооценки или уценки) долгового обязательства, выраженного в иностранной валюте либо в результате переоценки валютных ценностей при продаже (покупке) валюты, учитываются в составе внереализационных доходов (положительные) или внереализационных расходов (отрицательные) на дату прекращения (исполнения) долгового обязательства по возврату займа (кредита), дату перехода права собственности по операциям с валютными ценностями (продажи или покупке иностранной валюты) и (или) на последний день отчетного (налогового) периода, в зависимости от того, что произошло раньше.

Как следует из материалов дела, общество на основании договора займа N 1 от 20.02.2003 (т.1 л.д.139-140) получало в 2004 г. денежные средства в долларах США, а также осуществляло погашение полученные ранее в 2003 г. денежных средств (в долларах США), в результате чего на каждую дату погашения обязательств по договору займа либо на дату окончания отчетного периода у общества образовывались положительные или отрицательные курсовые разницы между суммой полученных заемных средств в рублях по курсу на дату их получения и суммой заемных средств в рублях по курсу на дату погашения либо окончания отчетного периода.

Согласно расчету полученной в 2004 г. курсовой разницы (т.2 л.д.7), подтвержденному заявками на получение валюты, мемориальными ордерами, выписками банка (т.1 л.д.141, 144-150, т.2 л.д.1, 4-6, 8-9, 14, 16-17, 22, 24, 26, 71), в 2004 г. образовалась положительная курсовая разница в размере 978 003 руб., подлежащая отнесению на внереализационные доходы, и отрицательная курсовая разница в размере 927 918 руб., подлежащая отнесению на внереализационные расходы.

В 2004 г. общество также осуществляло продажу ранее полученной валюты, в результате которой возникли курсовые разницы между курсом иностранной валюты на дату ее покупки и курсом на дату продажи, которые на основании расчета (т.3 л.д.79) и представленных мемориальных ордеров и выписок банка (т.1 л.д.137-138, т.2 л.д.1-2, 4, 6-8, 10, 13-15, 18-19, 22-24) составили: положительные курсовые разницы - 11 070 руб., отрицательные курсовые разницы - 3 922 руб.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу о том, что в действительности внереализационные доходы за 2004 г. составили 989 074 руб., состоящие только из положительных курсовых разниц, полученных при переоценке долговых обязательств (978 003 руб.) и при продаже иностранной валюты (11 070 руб.).

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что расходы по реализации за 2004 г. составили 16 861 882 руб., в том числе уплата ЕСН в размере 21 399 руб. (т.11 л.д.67-78), заработная плата в размере 90 000 руб. (т.10 л.д.66-72,138-142, 144-145), уплата земельного налога в размере 2 128 946 руб. (т.1 л.д.127-138), уплата транспортного налога в размере 33 900 руб. (т.10 л.д.123-137), уплата страховых взносов в ФСС на травматизм в размере 1 530 руб. (т.10 л.д.92), покупка оборудования в размере 1 612 128 руб. (т.10 л.д.86-91), страхование ОСАГО в размере 17 918 руб. (т.10 л.д.114-122), почтовые услуги в размере 379 руб. (т.10 л.д.93-113), услуги связи, аренда, приобретение научно-технической продукции в размере 247 234 руб. (т.10 л.д.76-85, т.11 л.д.12-66).

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество ошибочно включило в состав внереализационных расходов погашение векселя АКБ "Промсвязьбанк" на сумму 3 млн. руб., а также передачу векселя ОАО "Финпромбанк" в размере 383 748 руб. в счет оплаты по договору, в связи с чем фактический размер внереализационных расходов за 2004 г. составил 4 198 745 руб., в том числе: отрицательные курсовые разницы в размере 1 039 613 руб., налог на имущество организаций в размере 3 049 639 руб., дисконт (убыток) от обналичивания векселя АКБ "Промсвязьбанк" в размере 75 000 руб., услуги банка в размере 34 492 руб. (т.6 л.д.56-80, т.9 л.д.13-28, т.11 л.д.1-11).

Размер отрицательных курсовых разниц в сумме 1 039 613 руб., включенных в состав внереализационных расходов, образовался в результате получения отрицательной курсовой разницы от переоценки долговых обязательств по договору займа (927 918 руб.), при продаже иностранной валюты (3 922 руб.), а также в виде курсовой разницы (положительной или отрицательной) в размере 107 773 руб., образовавшейся в результате отклонения курса покупки (продажи) иностранной валюты к рублю от официального курса Банка России на день покупки (продажи).

Сумма налога на имущество организаций в размере 3 049 639 руб., отнесенная в состав внереализационных расходов, также подтверждается решением N 1515 от 11.07.2005, принятым МИФНС России N 4 по Московской области (т.1 л.д.122-124).

Аким образом, налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2004 г. (налогооблагаемая прибыль) составила 267 430 руб., соответственно, сумма налога на прибыль организаций, подлежащего уплате за 2004 г. по сроку 28.03.2005 составила 64 183 руб. При этом на дату уплаты налога у общества имелась переплата в размере 91 762 руб., образовавшаяся в результате излишней уплаты налога за 2003 г. в размере 396 542 руб. (т.3 л.д.100-115) при наличии обязанности по уплате налога по декларации за 2003 г. (т.12 л.д.49-53) в сумме 304 780 руб.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что в соответствии с карточками бухгалтерских счетов 90.1, 91.1, 20, 91.2 за 2005 г. доход от реализации составил 26 507 599 руб., расходы связанные с реализацией (затраты на производство) составили 23 206 832 руб., включая начисление амортизации - 14 716118 руб., внереализационные доходы - 2 037 руб., внереализационные расходы - 3 064 815 руб., при этом общество не представило первичные документы, подтверждающие расходы на реализацию на сумму 2 872 948 руб.

Согласно уточненной налоговой декларацией по налогу на прибыль организаций за 2005 г. обществом получен доход от реализации в размере 12 773 970 руб. (строка 010), расходы, связанные с производством и реализацией, в размере 26 063 004 руб. (строка 020), в том числе прямые расходы - 2 872 948 руб. (строка 010 приложения N 2 к листу 02), расходы на оплату труда - 280 000 руб. (строка 030), амортизация - 17 679 531 руб. (строка 040), суммы налогов и сборов - 5 230 525 руб. (строка 070), включая ЕСН - 72 212 руб. (строка 071), внереализационные доходы и внереализационные расходы отсутствуют, убыток составил 13 289 034 руб. (строка 140).

Прибыль общества за 2005 г. составила 19 572 028 руб., соответственно, налог на прибыль организаций должен быть уплачен в размере 4 697 286 руб.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что доходы общества от реализации согласно карточке счета 90.1 за 2005 г. (т.8 л.д.134-135) действительно составили 26 507 599 руб., внереализационные доходы согласно представленной карточке счета 91.1 (т.8 л.д.139) составили 2 037 руб. Указанные суммы полученного дохода, включая внереализационный доход в общем размере 26 509 637 руб., обществом не оспариваются.

Расходы, связанные с производством и реализацией, за 2005 г., согласно карточке бухгалтерского учета по счету 20 (т.13 л.д.49) и первичным документам, составили 23 286 499 руб., в том числе сумма начисленной амортизации - 14 716 118 руб., уплата ЕСН - 138 000 руб. (т.14 л.д.1-13), заработная плата - 580 000 руб. (т.13 л.д.50-54, т.4 л.д.14-15), уплата земельного налога - 2 342 232 руб. (т.14 л.д.16-22), уплата транспортного налога - 33 900 руб. (т.14 л.д.24-38), уплата страховых взносов в ФСС на травматизм - 9 860 руб. (т.14 л.д.39-44), почтовые услуги - 159 руб. (т.14 л.д.45-48, 50-57), услуги связи, аренда, выполнение работ - 5 466 230 руб. (т.12 л.д.56-98, т.14 л.д.58-106).

Довод инспекции об отсутствии документального подтверждения расходов на производство и реализацию в размере 2 872 948 руб. обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку размер доходов и расходов, отраженный в налоговой декларации не соответствует фактическому размеру расходов и доходов, включая распределение на конкретные виды доходов и расходов, в том числе внереализационные, в связи с чем сумма "прямых расходов" в размере 2 872 948 руб., указанная по строке 010 приложения N 2 к листу 02 декларации не соответствует действительности (прямые расходы согласно расчета общества составляют 5 466 230 руб.). Данные обстоятельства общество не отрицает.

Кроме того, инспекция произвела расчет налоговой базы, включая расходы на производство и реализацию исключительно на основании не подписанной карточки счета 20, без проверки соответствия данных налоговой декларации и бухгалтерского учета первичным учетным документам. Расшифровка по конкретным организациям, расходные операции по которым не были подтверждены первичными документами, в оспариваемом решении инспекции отсутствует.

Ссылка инспекции на объяснения общества, датированные 17.04.2007 (т.2 л.д.32), о невозможности представить первичные документы по налогу на прибыль организаций, является несостоятельной, поскольку данные объяснения были получены после окончания выездной проверке (12.04.2007) и составления справки, тем более, что сами объяснения опровергаются данными изложенными в оспариваемом решении, согласно которым инспекция проводила проверку, в том числе и первичных документов, не подтвердив только часть расходов.

Внереализационные расходы согласно представленной карточке счета 91.2 (т.13 л.д.15) и первичным документам за 2005 г. составили 3 068 030 руб., в том числе уплата государственной пошлины - 24 300 руб. (т.13 л.д.16, т.13 л.д.17-41), уплата налог на имущество организаций - 3 034 712 руб. (т.12 л.д.110-113), услуги банка - 8 406 руб. (т.12 л.д.115-116, т.12 л.д.117-141), отрицательные курсовые разницы - 612 руб.

Размер отрицательных курсовых разниц в сумме 612 руб., включенных в состав внереализационных расходов, образовался в результате получения отрицательной курсовой разницы от переоценки долговых обязательств по договору займа N 1 от 20.02.2003 (т.1 л.д.139-140) в размере 642 руб. (т.12 л.д.109), уменьшенной на сумму положительной курсовой разницы, возникшей при переоценке курса продажи (покупки) иностранной валюты в размере 30 руб. (т.12 л.д.107).

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что полученные в 2005 г. отрицательные курсовые разницы в размере 612 руб. на основании положений пп.5 п.1 ст.265 Кодекса и п.10 ст.272 Кодекса правомерно отнесены обществом на внереализационные расходы.

При таких обстоятельствах, общество за 2005 г. получило доход от реализации в размере 26 507 599 руб., внереализационный доход в размере 2 037 руб., понесло расходы на производство и реализацию в размере 23 286 499 руб. и внереализационные расходы в размере 3 068 030 руб., налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2005 г. (налогооблагаемая прибыль) составила 155 106 руб., соответственно, сумма налога на прибыль организаций, подлежащего уплате за 2005 г. по сроку 28.03.2006, составила 37 225 руб.

При этом материалам дела подтверждается, что по состоянию на 28.03.2004 у общества имелась переплата в размере 91 762 руб. Кроме того, общество за 2004 г. уплатило налог на прибыль организаций платежными поручениями (т.2 л.д.52-54, т.12 л.д.79-87, 89-93) в размере 187 224 руб., в связи с чем по состоянию на дату уплаты налога (28.03.2006) у общества имеется переплата в сумме 214 803 руб.

Ссылка инспекции на Постановление Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 несостоятельна, поскольку данное Постановление относится только к вопросу возмещения НДС по операциям, реализация которых облагается налоговой ставкой 0%, и распространяется на камеральные проверки, в то время как в отношении общества проводилась выездная проверка по налогу на прибыль организаций.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что у общества за 2004-2005гг. образовались расхождения между данными налогового и бухгалтерского учета. Приказы об утверждении учетной политики общество не представило. В связи с этим инспекция произвела расчет налоговой базы по НДС за каждый налоговый период (месяц) на основании данных бухгалтерского учета (карточка счета 68) по моменту определения налоговой базы "по отгрузке".

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Согласно Приказу N 2 от 05.01.2004 об утверждении учетной политики для целей налогообложения на 2004 и 2005гг. (т.1 л.д.129-130) общество установило, что налоговая база по НДС будет определяться по мере поступления денежных средств ("по оплате").

Данный приказ был направлен в МИФНС России N 4 по Московской области (налоговый орган по предыдущему месту учета), одновременно с бухгалтерской отчетностью за 2003 г., что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения в ценное письмо (т.2 л.д.68-69).

Материалами дела подтверждается, что МИФНС России N 4 по Московской области передала документы, включая бухгалтерскую и налоговую отчетность, в инспекцию сопроводительным письмом от 19.05.2006 N 11-3763 (т.15 л.д.55).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что у инспекции имелся Приказ N 2 от 05.01.2004 об учетной политики для целей налогообложения на 2004-2005гг.

Кроме того, инспекция при проведении выездной проверки и перерасчете налоговой базы по НДС по моменту "отгрузки" не запросила у общества приказы об учетной политики, поскольку требование от 12.02.2007 N 15с-09 не содержит требования о представлении для проведения выездной проверки приказов об учетной политики на 2004-2005гг. (т.1 л.д.57).

Учитывая изложенное, судом первой инстанции установлено, что инспекция неправомерно произвела перерасчет налоговой базы по НДС за 2004-2005гг. по моменту "отгрузки", при наличии утвержденной обществом учетной политики, согласно которой налоговая база определялась по моменту "оплаты", в связи с чем произведенный перерасчет налоговой базы является незаконным.

Судом первой инстанции проверен НДС, исчисленный с операций по реализации товаров (работ, услуг), налоговые вычеты и расчет налога за налоговый период, отраженный в налоговых декларациях за 2004-2005гг. (т.2 л.д.135-148, т.3 л.д.1-65, т.4, т.5, т.6 л.д.1-14) и установлено, что данные, отраженные в налоговых декларациях, полностью совпадают с итоговыми данными отраженными в книгах покупок и продаж за 2004 г. (т.10 л.д.14-37), за 2005 г. (т.10 л.д.38-61), в связи с чем начисление НДС, произведенное инспекцией в оспариваемом решении за 2004-2005гг., является незаконным.

Довод инспекции о недобросовестности общества по взаимоотношениям с ООО "Техстройплаза" и ООО "Ситистройформа" является необоснованным и подлежит отклонению.

Инспекция указывает, что ООО "Ситистройформа" поставлена на учет в ИФНС России N 21 по г. Москве 14.11.2001, снята с учета 21.01.2005. В соответствии с учредительными документами учредителем, руководителем и главным бухгалтером данной организации является Кожухова М.Ю. Представленная отчетность в первой квартале 2004 г. "нулевая". Оплата по договору произведена в июне 2004 г., а общество включает в налоговые вычеты по НДС в августе 2004 г.

Однако согласно представленной в материалы дела справке о проведенной встречной проверке (т.9 л.д.30) ООО "Ситистройформа" отразило в налоговой декларации по НДС за май 2004 г. (т.9 л.д.53-65) реализацию обществу оборудования на сумму 2 729 788 руб., исчислило налог в размере 491 362 руб.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в случае если налоговым органом не доказано об осведомленности налогоплательщика о нарушениях допущенных контрагентов в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Доказательств взаимозависимости, аффилированности налогоплательщика и поставщика, а также осведомленности общества о нарушении им налогового законодательства, инспекция не представила.

Довод инспекции о представлении акта приемки-передачи оборудования от ООО "Ситистройформа" без даты является несостоятельным, поскольку документом, являющимся основанием для отражения хозяйственной операции по купле-продаже товара и принятия НДС по указанной операции к вычету, является на основании Приказа Минфина России N 119н от 28.12.2001 товарная накладная, составленная по форме ТОРГ-12, утвержденная постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, а не акт приемки-передачи оборудования.

Инспекция не представила доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды при приобретении у ООО "Ситистройформа" промышленного оборудования.

Суд апелляционной инстанции для устранения противоречий неоднократно вызывал Кожухову М.Ю. для дачи свидетельских показаний для установления ее причастности к деятельности ООО "Ситистройформа". Судебные повестки направлялись по адресам 111395, г. Москва, ул. Красный Казанец, д.1, корп.1, кв.221 и Московская область г. Щербинка, ул. Космонавтов, д.5, однако почтовые отправления возвращались обратно с отметками почтового органа "истек срок хранения".

Инспекция указывает, что общество не представило при проведении выездной проверки локальные сметы, акты выполненных работ и счета-фактуры, подтверждающие налоговые вычеты; в соответствии с данными базы ЕГРЮЛ подрядчик с момента постановки на учет налоговую отчетность не представляет; согласно произведенным МИФНС России N 4 по Московской области осмотрам помещений и территории налогоплательщика N 4 и 5 от 16.02.2005 (т.11 л.д.113-118) не подтверждено выполнение каких-либо ремонтных работ на общую сумму 3 769 660 руб. в помещении бывшего машинно-ванного, составного и содового цехов.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено, что общество заключило договор с ООО "Техстройплаза" на выполнение подрядных работ N 10 от 07.07.2003 (т.14 л.д.142-144) по ремонту объектов недвижимого имущества общества. Общая стоимость произведенных в 2004 г. работ составила 16 356 570 руб., включая НДС - 2 726 095 руб.

Согласно представленным сметам и актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т.14 л.д.145-150, т.15 л.д.1-23) подрядчиком выставлена заказчику (обществу) счет-фактура N 92 от 31.12.2003 (т.15 л.д.24) на всю стоимость выполненных работ, оплаченная платежными поручениями (т.15 л.д.25-26).

Ссылка инспекции на отсутствие документального подтверждения налоговых вычетов в связи с непредставлением счетов-фактур, актов и договора является несостоятельной, поскольку согласно описи передаваемых документов на требование о представлении документов от 12.02.2007 (т.1 л.д.119) в инспекцию представлялись все счета-фактуры и первичные документы за 2004 г., в том числе в отношении ООО "Техстройплаза".

Доказательств обратного инспекция не представила.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, МИФНС России N 4 по Московской области проведена выездная налоговая проверка общества по налогу на прибыль организаций за 2003 г., по которой исследовался вопрос о правильности отнесения в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2003 г. затрат на ремонт объектов общества, произведенных ООО "Техстройплаза" по договору N 10 от 07.07.2003, что отражено в решении N 11-53 от 11.05.2005 (т.11 л.д.103-112). Все документы по данной выездной проверке, в том числе и первичные документы по ООО "Техстройплаза", направлены данным налоговым органом в инспекцию сопроводительным письмом от 19.05.2006 N 11-3763 (т.15 л.д.55).

Согласно представленных смет и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т.14 л.д.145-150, т.15 л.д.1-23) ремонтные работы в помещениях машинно-ванного, составного и содового цехов не выполнялись, однако вместо работ по ремонту указанных помещений (цехов) подрядчик выполнял работы по ремонту железнодорожного пути на общую сумму 4 511 251 руб., включая НДС - 688 157 руб., на основании сметы и акта N 01-07 от 30.12.2003 (т.15 л.д.17-20). Именно стоимость этих работ и была включена в общую стоимость работ выполненных по договору N 10 от 07.07.2003. Запланированные по сметам N 3, 4 и 13 работы по ремонту вышеуказанных цехов не производились, актов о приемки выполненных работ по этим работам не составлялось, затраты на выполнение этих работ, включая НДС в составе расходов и в состав налоговых вычетов не включались.

Указанный вывод подтверждается решением N 11-53 от 11.05.2005, согласно которому общество представило все акты о приемке выполненных работ, за исключением актов по ремонту машинно-ванного цеха, составного цеха и производственного цеха.

Указание инспекции об отсутствии налоговой отчетности ООО "Техстройплаза" с момента постановки на налоговый учет является необоснованным.

В ЕГРЮЛ сведения о представляемой юридическим лицом налоговой отчетности не содержатся.

Инспекция не представила доказательств нарушения подрядчиком налогового законодательства.

Следовательно, инспекция доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды в отношении сумм НДС в размере 2 726 095 руб., уплаченных за ремонтные работы, производимые ООО "Техстройплаза", не представила.

Иных доводов в апелляционной жалобе инспекции не содержится.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что принятое судом первой инстанции решение не может быть признано законным и обоснованным в части удовлетворения требований общества в части признания недействительным решения инспекции от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1 в части уменьшения предъявленного обществом к возмещению из бюджета НДС за август 2004 года в части налоговых вычетов в отношении ООО "Плокост" в размере 10 686 011 руб., в связи с чем подлежит отмене в указанной части, поскольку дана неправильная правовая оценка представленным доказательствам.

В связи с этим требование инспекции об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 11001д от 11.09.2008, решение N 78д от 12.11.2007 и решение N 3866д от 14.08.2008 о взыскании налогов за счет денежных средств, решения N 29713, 29714, 29715 от 14.08.2008 о приостановлении операций по счетам, вынесенные на основании признанного недействительным решения N 15с/36-68-102-242.1 от 22.07.2007 по выездной налоговой проверке, также являются незаконными в соответствующей части.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2008 по делу N А40-62156/07-107-361 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требований ЗАО "Гласс Форс" в части признания недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уменьшения предъявленного ЗАО "Гласс Форс" к возмещению из бюджета НДС за август 2004 года в части налоговых вычетов в отношении ООО "Плокост" в размере 10 686 011 руб.

Отказать ЗАО "Гласс Форс" в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 22.07.2007 N 15с/36-68-102-242.1 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уменьшения предъявленного ЗАО "Гласс Форс" к возмещению из бюджета НДС за август 2004 года в части налоговых вычетов в отношении ООО "Плокост" в размере 10 686 011 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев М.С. Сафронова