Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 09АП-4938/2009

г. Москва

Дело N А40-83661/08-87-405

"20" апреля 2009 г.

N 09АП-4938/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сафроновой М.С.

судей Яковлевой Л.Г., Румянцева П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2009 года

по делу N А40-83661/08-87-405, принятое судьёй Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Электро - Контакт"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Абакумовой Н.В. по дов. N б/н от 12.11.2008.

от заинтересованного лица - Басирова А.А. по дов. N 02-11/21398 от 20.06.2008.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Электро- Контакт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 16 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 1748 от 11.11.08г. в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и штрафов на общую сумму 985 752 руб.

Решением суда от 05.02.2009г. требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Электро - Контакт" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в период с 01 сентября 2008 года по 30 сентября 2008 года инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2007 года. По результатам проверки составлен Акт N 1499 от 30 сентября 2008 года, не согласившись с которым, заявителем в адрес инспекции представлены возражения.

Налоговым органом 11 ноября 2008 года на основании акта и возражений к нему принято решение N 1748 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и пунктом 2 статьи 120 НК РФ, а также предложено уплатить доначисленные налоги, пени и штрафные санкции за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия на общую сумму 1 176 281 руб.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения оспариваемого решения.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности обществом в соответствии с Уставом является сдача внаем недвижимого имущества.

Обществу на праве собственности принадлежат три нежилых помещения площадью 773,0 кв.м., 414,8 кв.м., 69,9 кв.м., расположенные по адресу: Москва, улица Большая Полянка, дом 30, что подтверждается: свидетельствами о государственной регистрации права от 13.12.05г. (т. 1 л.д. 48-50)

За проверяемый период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2007 года обществом были заключены следующие договоры аренды:

- на нежилое помещение площадью 773,0 кв.м., из которых 268,7 кв.м. занимает подвальное помещение, заключен договор аренды N 14-114/51/7 от 30.12.2005 г. с ОАО "Банк Москвы" сроком на 11 месяцев с возможностью дальнейшей пролонгации. Ставки арендной платы составляют: 1- этаж - 1575 $, подвал - 400 $ за 1 кв. м. в год без учета НДС.

- на нежилое помещение площадью 414,8 кв. м. заключен договор аренды N б/н от 18.04.2005 г. с ЗАО КБ "Ситибанк" на часть помещения площадью 400 кв. м сроком на 5 лет по ставке 1500 $ за 1 кв.м. в год без учета НДС.

- на нежилое помещение общей площадью 69,9 кв. м. последовательно были заключены два договора аренды, в том числе с ЗАО "Кузнецкий мост девелопмент" - договор N б/н от 27.04.2006 г. сроком на 11 месяцев на часть помещения площадью 61, 2 кв.м. по цене 600 $ за 1 кв. м. в год без учета НДС. В последующем часть помещения площадью 48,9 кв. м. передана в аренду ООО "БЛИК" по договору аренды N б/н от 12.02.2007 г. на неопределенный срок по цене 576 $ за 1 кв. м. в год без учета НДС.

Проведя сравнение представленных договоров, инспекция в решении пришла к выводу, что обществом занижены доходы по основному виду деятельности, поскольку в нарушение ст. 40 НК РФ размер арендной платы за сданную площадь в одном и том же здании отклонялся более чем на 20%.

Указанный довод налогового органа не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статьей 40 НК РФ установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен. (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой НК РФ" от 11.06.1999 г. N 41/9).

Пунктом 2 ст. 40 НК РФ налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно п.п. 9 и 11 ст.40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. При этом используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно пункту 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики и качество.

Технические характеристики всех помещений, включающие в себя размер площадей, их назначение, расположение, оснащение инженерными коммуникациями, системами безопасности, удобствами доступа в помещения и подъезда к ним приведены в приказе директора общества N 02 от 15.02.2006 г. (т. 1 л.д. 108-109). При этом, технические характеристики помещения площадью 69,9 кв. м. существенно отличаются от характеристик первых двух помещений в худшую сторону, а именно отсутствие удобных подъездных путей, расположение между подъездами жилого здания, отсутствие потоков потенциальных клиентов, техническое состояние помещения и т.д.

Однако данный приказ не принят инспекцией во внимание, так как, по мнению налогового органа, анализ рынка по сдаче в аренду нежилых помещений в г. Москве проводился обществом без привлечения компетентных и уполномоченных на оказание услуг по оценке помещений организаций.

Вместе с тем, налоговым законодательством не предусмотрена обязанность налогоплательщика устанавливать цены на реализуемые товары (работы, услуги) только на основании заключения независимого оценщика. Согласно ст. 8 Федерального закона N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение оценки объектов является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция указывает на то, что услуги являются идентичными в связи с тем, что сдаваемые в аренду помещения, расположены на одном этаже, при этом профиль деятельности арендаторов и размер сдаваемых в аренду площадей не влияют на признание указанных выше услуг идентичными (стр. 11 решения).

Указанный довод не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Помещение площадью 69,9 кв. м нельзя признать ни идентичным, ни однородным с двумя другими помещениями, поскольку его потребительские свойства, в частности, его небольшая площадь, вход со двора, не позволяют, например, использовать под размещение отделений банков, которые находятся в двух первых помещениях (в материалах дела имеются фотографии (т. 1 л.д. 110-116)). Также инспекцией не принято во внимание то обстоятельство, что некоторые комнаты, сданного в аренду ООО "БЛИК" помещения не соответствуют требованиям СанПиН (частности, требование п. 2.1.1 СанПиН 2.2.1/2.1.1.1278-03 "Гигиенические требования к естественному, искусственному и совмещенному освещению жилых и общественных зданий", согласно которому помещения с постоянным пребыванием людей должны иметь естественное освещение, а также требованиям п.3.4. СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03 "Гигиенические требования к персональным электронно-вычислительным машинам и организации работы", в соответствии с которым площадь на одно рабочее место пользователей ПЭВМ с ВДТ на базе электроннолучевой трубки (ЭЛТ) должна составлять не менее 6 кв.м, в помещениях культурно-развлекательных учреждений и с ВДТ на базе плоских дискретных экранов (жидкокристаллические, плазменные) - 4,5 кв.м), поскольку одна из сданных в аренду комнат ООО "БЛИК" не имеет естественного освещения, а площади ряда комнат составляет менее 4,5 кв.м.

Также инспекцией не принято во внимание то обстоятельство, что, несмотря на одинаковый адрес, помещения не составляют единого объекта, поскольку являются встроенно-пристроенными помещениями к жилому дому, что подтверждается, например, Проектом переустройства встроенно-пристроенного нежилого помещения 1-го этажа панельного жилого дома (т. 2 л.д. 42-46).

Согласно пункту 7 ст. 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Следовательно, сдаваемые помещения по своим техническим характеристикам и состоянию не имеют возможности выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п. 7 ст. 40 НК РФ).

Экономические (коммерческие) условия заключения договоров аренды с ЗАО "Кузнецкий мост девелопмент" и ООО "БЛИК" также существенно отличаются от условий договоров аренды на два других помещения, заключенные с ОАО "Банк Москвы" и ЗАО КБ "Ситибанк". В указанных помещениях размещены отделения Банка Москвы и Ситибанка, которые осуществляют операционную (предпринимательскую) деятельность. Этим арендаторам по условиям договоров предоставлены значительно более широкие права по перепланировке и реконструкции помещений в соответствии с требованиями, предъявляемыми к кредитным организациям. Так, в соответствии с Требованиями к помещениям кредитных организаций для совершения операций с ценностями и программно-техническим комплексам (в редакции Указаний ЦБ РФ от 01.06.2004 г. N 1433-у, действующих на дату заключения договоров аренды с кредитными организациями) помещения кредитных организаций для совершения операций с ценностями должны быть оснащены охранной, пожарной и тревожной сигнализацией с выводом сигналов на пост охраны кредитной организации, на пульт централизованной охраны организации, осуществляющей охрану кредитной организации, а также выдвигается ряд жестких требований к уровню технической укрепленности помещений для совершения операций с ценностями, что привело к значительной перепланировке помещений, сданных в аренду кредитным организациям.

Приведенный инспекцией на стр. 6 решения метод расчета арендной платы в нарушение ст. 40 НК РФ сделан исходя из цены арендной платы за 1 кв. м площади по всем договорам без учета экономических условий и специфических черт сдаваемых в аренду площадей, колебаний потребительского спроса на них, иных существенных обстоятельств и условий договоров аренды, влияющих на размер арендной ставки, в том числе, размер площадей, назначение помещений, место их расположения.

Кроме того, инспекцией не приняты во внимание положения п. 3 ст. 40 НК РФ, согласно которым рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 ст. 40 НК РФ, согласно которым при определении рыночной цены учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки в цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные маркетинговой политикой. Понятие "маркетинговая политика" не закреплено ни в налоговом законодательстве, ни в других нормативных документах. Однако на практике под маркетинговой политикой подразумевается документ, в котором должны быть зафиксированы возможные случаи отклонения цен.

В письмах УМНС России по г. Москве от 21.11.2001 г. N 03-12/53672 и от 22.11.2001 г. N 03-12/5395 указано, что необходимо документальное подтверждение всех существенных обстоятельств, учитываемых при ценообразовании в рамках маркетинговой политики. К таким документам, частности, могут относиться такие организационно-распорядительные документы, как приказ или распоряжение руководителя (Письмо УМНС России по г. Москве от 21.11.2001 г. N 03-12/53672). Несмотря на это, налоговым органом не принят во внимание упомянутый выше приказ руководителя общества, в котором помимо технических характеристик помещений и других условий их сдачи в аренду, установлены ставки арендной платы по помещениям.

В соответствии с п. 13 ст. 89 и ст. 92 НК РФ должностные лица налоговых органов могут производить осмотр производственных помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода. Однако, инспекцией этого сделано не было.

Согласно п.п. 9 и 11 ст.40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. При этом используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Однако, официальная информация о рыночных ценах на помещения не содержится в оспариваемом решении и материалах дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности налоговым органом факта применения обществом разных цен по идентичным (однородным) услугам в пределах непродолжительного периода времени в сопоставимых условиях.

Поскольку инспекцией не доказан факт применения заявителем разных цен по идентичным (однородным) услугам в пределах непродолжительного периода времени в сопоставимых условиях по идентичным (однородным) услугам в пределах непродолжительного периода времени в сопоставимых условиях, занижения доходов по основному виду деятельности общества заявителем не допущено, на основании чего судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что доначисление НДС, налога на прибыль, пени и штрафов на общую сумму произведено инспекцией незаконно.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2009 по делу N А40-83661/08-87-405 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева