Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2009 г. N 09АП-5259/2009

г. Москва

Дело N А40-49054/08-67-426

"20" апреля 2009 г.

N 09АП-5259/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.04.2009 г.

Мотивированное постановление изготовлено 24.04.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.В. Попова

судей Барановской Е.Н. и Трубицына А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыжиковой Т.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Берг Саунд" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2009 г. по делу N А40-49054/08-67-426, принятое судьей Черенковой Г.В,

по иску ООО "Кинотавр Видео"

к ООО "Студия Берг Саунд" и ООО "Берг Саунд"

3 лицо: Разин С.А.

о взыскании 400 000 руб. компенсации

при участии:

от истца - Щербак Д.В. по доверенности от 28.12.2008 г.;

от ответчиков -

ООО "Студия Берг Саунд" - не явился, извещен;

ООО "Берг Саунд" - Гиянц С.С. по доверенности от 17.04.2009 г.;

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кинотавр Видео" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Студия Берг Саунд" и ООО "Берг Саунд" о взыскании 400 000 руб. компенсации и запрещении использовать товарный знак "РАСКРАСКИ" по свидетельству N 315343 и патента на полезную модель N 72659.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2009 г. иск удовлетворен частично: взыскана компенсация в размере по 100 000 руб. с каждого ответчика, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Берг Саунд" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, в удовлетворении иска отказать по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Берг Саунд" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель ООО "Студия Берг Саунд" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель Разина С.А. в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, представил письменный отзыв, в котором просит рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие и отказать в ее удовлетворении.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей истца и ответчика, проверив все доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является правообладателем товарного знака "РАСКРАСКИ", зарегистрированного по свидетельству N 315343 от 20.10.2006 г. с приоритетом от 09.02.2006 г. для товаров и услуг 09, 28, 35, 41 классов МКТУ, а также патента на полезную модель "Папка" N 72659 по заявке N 2008100051 с приоритетом от 10.01.2008 г.

Ответчики производят и распространяют картонную папку "В Мире Динозавров" Учимся рисовать "Раскраска", содержащей DVD-диск, что не оспаривается сторонами.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик незаконно использует сходный с товарным знаком истца "РАСКРАСКИ" до степени смешения обозначения однородный товар, включающего DVD диск, относящийся к 9 классу МКТУ, а сама упаковка продукции ответчика - картонная папка эквивалентна полезной модели истца.

Согласно ст. 1484 ГК России лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о наличии полного смыслового (семантического) сходства, а также звукового (фонетического) и графического (визуального) сходства до степени смешения товарного знака истца и обозначения, использованного ответчиком на упаковке и DVD диске "Раскраска".

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума ВАС России от 13.12.2007 г. N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что обозначение "Раскраска" применяется ответчиками в отношении детской книжки с картинками для раскрашивания, что является общепринятым, не принимается, т.к. осмотр товара, производимого и распространяемого ответчиками - папки "Раскраска" и DVD диска с мультфильмами, находящегося внутри данной папки и также содержащий обозначение "Раскраска" позволяет установить, что данное обозначение применяется ответчиками для индивидуализации товара - DVD диска с мультфильмами.

Использование обозначения "Раскраска" в упаковке данного товара связана рекламой DVD диска с мультфильмами с целью большей привлекательности предлагаемого ответчиком товара.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что данное обозначение не могло быть зарегистрировано в качестве товарного знака, не принимается, т.к. оспаривание регистрации товарного знака определен законодательством Российской Федерации в административным порядке и суд не может по настоящему делу давать оценку правомерности регистрации данного товарного знака.

Обоснованным является выводы суда первой инстанции об отсутствии доказательств использования ответчиками полезной модели "Папка" N 72659 по заявке N 2008100051.

Согласно ст. 1351 ГК России в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству. Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники. Не предоставляется правовая охрана в качестве полезной модели решениям, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей.

В соответствии со ст. 1358 ГК России изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники.

Формула полезной модели "Папка" N 72659 по заявке N 2008100051 содержит 7 пунктов.

Осмотр папки и DVD диска без назначения судебной экспертизы не позволяет сделать вывод об использовании ответчиками всех независимых пунктов формула полезной модели "Папка" N 72659.

В этой части решение суда первой инстанции не оспаривается сторонами.

Арбитражный суд г. Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Берг Саунд".

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК России относятся на ООО "Берг Саунд".

Руководствуясь ст. ст. 110,176, 266-268, п.1 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2009 г. по делу N А40-49054/08-67-426 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Берг Саунд"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.В. Попов

Судьи

А.И.Трубицын Е.Н.Барановская