Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 09АП-5082/2009

г. Москва

23.04.2009 г.

N 09АП-5082/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.04.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.04.2009 г.

Дело N А40-85742/08-75-433

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 34 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2009 г.

по делу N А40-85742/08-75-433, принятое судьей Нагорной А.Н.

по иску (заявлению) ЗАО "Тепличное"

к ИФНС России N 34 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Касаткина Ю.О. по доверенности от 15.12.2008 г., Саженова В.С. по доверенности от 26.12.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Курягин Д.А. по доверенности от 11.01.2009 г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Тепличное" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по г. Москве о признании недействительным решения от 19.11.2008 г. N 49/2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль в виде штрафа в сумме 734 400 руб. (п. 1 резолютивной части решения);

начисления пени по налогу на прибыль в сумме 895 589 руб. (п. 2 резолютивной части решения);

предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 3 672 000 руб. (п. 3.1. резолютивной части решения);

доначисления неправомерно заявленного НДС из бюджета в сумме 86 891 руб. (п. 3.2. резолютивной части решения);

предложения уплатить штрафы, указанные в п. 1 решения (п. 3.3. резолютивной части решения);

предложения уплатить пени, указанные в п. 2 решения (п. 3.4. резолютивной части решения).

Решением суда от 10.02.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение налогового органа является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

ИФНС России N 34 по г.Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что заявитель в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, стоимость векселей, приобретенных по договорам купли-продажи ценных бумаг у ООО "РЭЛИН", ООО "Прагма Профит", ООО "Ностар", как документально неподтвержденные и экономически необоснованные. По мнению Инспекции, в рамках мероприятий налогового контроля в отношении перечисленных организаций установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что действия заявителя и его контрагентов направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган также ссылается на то, что заявитель в 2005-2006 гг. неправомерно завысил НДС, предъявленный к возмещению из бюджета, поскольку, в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ не распределил общехозяйственные расходы на операции по реализации ценных бумаг, не вел раздельный учет, и соответственно, не правомерно принял к вычету из бюджета долю НДС по общехозяйственным расходам. По мнению Инспекции, заявитель в 2005-2006 гг. в нарушение п.п. 1 п. 2. ст. 171 НК РФ не восстановил НДС по расходам, превышающим доходы по содержанию жилого дома:

ЗАО "Тепличное" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 34 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Тепличное" по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления налога на прибыль, НДС, налога на имущество за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.03.2006 г. по 31.12.2007 г., по результатам которой составлен акт от 30.09.2008 г. N 49/2 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 19.11.2008 г. N 49/2 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 735 179 руб.; заявителю начислены пени по состоянию на l9.11.2008 г. в общей сумме 897 711 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 994 500 руб., по налогу на прибыль в городской бюджет в сумме 2 677 500 руб., по НДФЛ в сумме 1 384 руб., по ЕСН в Федеральный бюджет в сумме 783 руб., по ЕСН ФСС в сумме 274 руб., по ЕСН ФФОМС в сумме 166 руб., по ЕСН ТФОМС в сумме 178 руб.; доначислен неправомерно заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 86 891 руб., в том числе за декабрь 2005 г. в сумме 16 822 руб., за январь 2006 г. - в сумме 9 478 руб., за декабрь 2006 г. - в сумме 22 574 руб., за декабрь 2007 г. - в сумме 18 017 руб.

Заявитель оспаривает решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 535 500 руб. (п.1 резолютивной части); начисления пени по налогу на прибыль в размере 242 248 руб. (федеральный бюджет) и 653 341 руб. (городской бюджет) (п.2 резолютивной части); предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 994 500 руб. (федеральный бюджет) и 2 677 500 руб. (городской бюджет) (п.3.1 резолютивной части); доначисления НДС в сумме 86 891 руб. (п.3.2 резолютивной части); предложения уплатить штрафы, указанные в п. 1 решения (п. 3.3 резолютивной части), и пени, указанные в п. 2 решения (п. 3.4 резолютивной части).

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что заявитель в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, стоимость векселей, приобретенных по договорам купли-продажи ценных бумаг у ООО "РЭЛИН", ООО "Прагма Профит", ООО "Ностар", как документально неподтвержденные и экономически необоснованные.

К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "РЭЛИН" установлено, что данная организация по месту регистрации не располагается; налоговая и бухгалтерская отчетность за 1-ый квартал 2003 г. не представлялась; руководство организации (учредитель Касаточкин А.А., генеральный директор и главный бухгалтер Строилов С.В.) на телефонные звонки не отвечает, для дачи объяснений в Инспекцию не является, в налоговые органы истребованные документы по финансово-хозяйственным отношениям не представляет. Кроме того, ООО "РЭЛИН" имеет признаки "фирмы-однодневки": Строилов С.В. является "массовым" руководителем и "массовым" главным бухгалтером.

В отношении ООО "Прагма Профит" в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что данная организация по месту регистрации не располагается; согласно налоговой и бухгалтерской отчетности за 2003 г. доходы общества составили 0 руб.; руководство организации (учредитель Борзикова М.М.) на телефонные звонки не отвечает, для дачи объяснений в Инспекцию не является, в налоговые органы истребованные документы по финансово-хозяйственным отношениям не представляет.

В результате мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Ностар" установлено, что бухгалтерская и налоговая отчетность организацией не представляется; провести встречную проверку не представляется возможным в связи с тем, что организация по юридическому адресу не значится, руководство организации (учредитель Бунеев А.В., генеральный директор Петровский А.В.) на телефонные звонки не отвечает и в налоговые органы истребованные документы по финансово-хозяйственным отношениям с заявителем не представило. Кроме того, согласно полученным данным генеральный директор Петровский А.В. умер в декабре 2003 г., согласно объяснениям родственников он паспорт не терял, ни в каких фирмах руководителем или главным бухгалтером не числился.

Указанные обстоятельства, по мнению Инспекции, свидетельствуют о том, что заявитель фактически сделки по приобретению векселей с ООО "РЭЛИН", ООО "Прагма Профит" и ООО "Ностар" не совершал. В действительности имели место мнимые сделки между сторонами, совершенные лишь для вида, без намерения создать соответствующие и правовые последствия с целью необоснованного увеличения расходов контрагента и получения налоговой выгоды.

По мнению Инспекции, действия заявителя и его контрагентов (фирм-однодневок) направлены не на осуществление реальной хозяйственной деятельности, а на получение необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и незаконного применения налоговых вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные налоговым органом доводы незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявителем в проверяемый период были приобретены векселя по договору купли-продажи ценных бумаг от 10.02.2003 г. N ЦБ/11 с ООО "Прагма Профит", договору от 10.02.2003 г. NЦБ/30 с ООО "РЭЛИН", договору от 10.02.2003 г. N 52/В с ООО "Ностар").

Передача векселей от продавцов заявителю оформлена актами приема-передачи (т. 1, л.д. 119-129).

Оплата приобретенных векселей произведена денежными средствами (копии платежных поручений - т.4, л.д. 144-150).

Записи о приобретенных векселях в соответствии с действовавшим в спорный период Приказом Минфина России от 15.01.1997 г. "О порядке отражения в бухгалтерском учете операций с ценными бумагами", были внесены в книгу учета ценных бумаг - порядковые номера записей 25-26; 29-32, что подтверждается выпиской из книги учета ценных бумаг (т.2, л.д. 24-25).

Приобретенные векселя были учтены заявителем на счете 58 "Финансовые вложения" (аналитический счет "Долгосрочные финансовые вложения" 580001 - в 2003 г., с 2004 г. по настоящее время - субсчет 581000 "Долгосрочные финансовые вложения").

Факт учета векселей подтверждается карточкой счета (т. 2, л.д. 91-94).

Кроме того, учтенные заявителем векселя были отражены и в бухгалтерских балансах по стр. 140 "Долгосрочные финансовые вложения" (т. 2, л.д. 26, 106-108).

В состав расходов была включена только стоимость векселей, перечисленная продавцам по договорам купли-продажи ценных бумаг.

Никаких иных затрат, связанных с приобретением векселей, у заявителя не возникло, как не возникло в последующем и затрат, связанных с реализацией векселей.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание доводы заявителя о том, что он не может представить в материалы дела копии векселей, так как они были проданы.

При этом, сам по себе факт отсутствия у заявителя копий ценных бумаг не может свидетельствовать о фиктивности произведенных им операций, которые в установленном порядке были отражены на счетах бухгалтерского и налогового учета, книге учета ценных бумаг и налоговой отчетности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.ст. 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" приходит к выводу о том, что заявитель документально подтвердил правомерность отнесения на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, стоимости векселей, приобретенных у ООО "РЭЛИН", ООО "Прагма Профит" и ООО "Ностар".

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Как видно из материалов дела, перед совершением сделки заявитель ознакомился с учредительными документами ООО "РЭЛИН", ООО "Прагма Профит" и ООО "Ностар".

Все данные контрагентов заявленные в договорах, совпадают с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ (ООО "РЭЛИН" ООО "Прагма Профит" и ООО "Ностар" и в настоящее время числятся в реестре, причем их статус указан как действующий), на момент совершения сделки организации существовали более года (согласно выпискам из ЕГРЮЛ: ООО "РЭЛИН" с 06.12.2001 г.; ООО "Прагма Профит" с 09.01.2002 г. и ООО "Ностар" с 20.09.2001 г."), следовательно, данные организации на момент совершения сделки (февраль 2003 г.) никак не могли быть признаны "однодневками" (выписки из ЕГРЮЛ - т. 1, л.д. 141-145, т. 2, л.д. 1-5).

Кроме того, являясь на момент совершения сделок по приобретению векселей участником ООО МКБ "Дисконт", заявитель направил запрос о наличии в банке счетов вышеуказанных организаций (письмо N 21 от 03.03.2003 г. - т. 2 л.д. 6).

Согласно полученного ответа ООО МКБ "Дисконт", ООО "РЭЛИН", ООО "Прагма Профит" и ООО "Ностар" являлись клиентами данного банка и ограничений по ведению расчетных счетов у данных организаций не было (т. 2 л.д. 7).

Как правильно указал суд первой инстанции, положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на признание произведенным им расходов экономически оправданными и документально подтвержденными с выполнением контрагентами налогоплательщика обязательств по представлению налоговой отчетности, уплате налогов, достоверности данных о контрагентах, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Совершенные с ООО "РЭЛИН", ООО "Прагма Профит" и ООО "Ностар" сделки фактически исполнены, оплачены, произведены обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об экономической обоснованности понесенных обществом расходов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с названными контрагентами.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентами заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений ими законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

Кроме того, нарушение контрагентами заявителя налогового законодательства Российской Федерации в части непредставления отчетности, неуплаты налогов в бюджет и др. не могут повлечь негативных последствий для заявителя, т.к. указанная организация является самостоятельным налогоплательщиком и согласно п. 5 ст. 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на них обязанностей каждый налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе контрагентов своего поставщика.

Доводы налогового органа о том, что договор купли-продажи ценных бумаг от имени ООО "Ностар" подписан генеральным директором Петровским А.В., а акт приема-передачи - Петровским В.А., не свидетельствует о недобросовестности контрагентов по сделке или об их умысле в получении налоговой выгоды и обусловлено допущенной опечатка в тексте, что Инспекцией не опровергнуто.

Указание Инспекции на то, что генеральный директор ООО "Ностар" Петровский А.В. по сообщению родственников, умер в декабре 2003 г., ранее терял паспорт и ни в каких фирмах руководителем или главным бухгалтером не числился, отклоняется судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденный.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90.

Приведенные налоговым органом доводы в отношении Петровского А.В. допустимыми доказательствами не подтверждены.

В связи с чем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции о том, что сделки по приобретению заявителем векселей являются экономически обоснованными, направленными на получение дохода от осуществления предпринимательской деятельности.

Как пояснил представитель заявителя, к моменту совершения сделок по покупке векселей заявитель уже разместил депозиты в двух банках. Доходность по этим операциям была выше, чем по данным сделкам, но депозиты, как срочные сделки, имеют определенный срок возврата и фиксированную процентную ставку. Учитывая специфику организации заявителя - производителя сельскохозяйственной продукции (сезонный характер работ, значительное увеличение расходов в зимнее время), часто возникает непредвиденная потребность в дополнительных денежных средствах. Следовательно, если бы заявитель разместил денежные средства, потраченные на покупку векселей, в депозиты, то в случае острой необходимости в денежных средствах пришлось бы осуществлять досрочное расторжение депозитных договоров (это возможно только с согласия банка) с соответствующим снижением процентных ставок до ставок "до востребования", что на тот момент составило бы 0,5-1% годовых. Купив векселя, заявитель приобрел несколько принципиальных возможностей их использования: при необходимости продать, не дожидаясь срока погашения; оплатить векселем свои возникшие обязательства. Кроме того, разместив свободные денежные средства таким образом, заявитель равномерно распределил риски потерь.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007г. N 320-О-П), "налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу конституционного принципа свободы экономической деятельности, налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность".

Приобретенные векселя в 2005-2006 гг. впоследствии были проданы обществом, в результате чего у заявителя образовалась прибыль.

Факт прибыльности сделок по продаже векселей и факт уплаты налога на прибыль налоговый орган не оспаривается.

Прибыльность сделок подтверждает, что сделки имели реальные экономические цели (сохранение денежных средств и прибыль), а не минимизацию налогов.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа об экономической необоснованности понесенных обществом расходов.

Доводы налогового органа о мнимости совершенных заявителем сделок, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку согласно ст. 170 ГК РФ мнимая сделка - это сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Как видно из материалов дела, что спорные векселя не только были оплачены заявителем и приняты к учету, но и проданы в последствие третьим лицам. Исполненная сделка не может признаваться мнимой, тем более, когда полученное по данной сделке в последствие явилось предметом другой, не связанной с первоначальной, сделки.

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что действия заявителя и его контрагентов (фирм-однодневок) направлены не на осуществление реальной хозяйственной деятельности, а на получение необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и незаконного применения налоговых вычетов по НДС.

Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что указанные налоговым органом обстоятельства в их совокупности не дают достаточных оснований для признания получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Вместе с тем, такие доказательства налоговым органом не представлены.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 320-ОП и N 366-ОП от 04.06.2007 г. указано, что "субъект предпринимательской деятельности, будучи наделенным в силу ч. 1 ст. 8 Конституции РФ правом на самостоятельное определение и оценку эффективности и целесообразности своей экономической деятельности свободен в выборе своих контрагентов и условий работы с ними". В этом же Определении, с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 12.10.2006г. N 53, Конституционный суд указал, что "действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными".

Материалами дела подтверждается и не опровергнуто налоговым органом, что заявителем для целей вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были учтены затраты, связанные с приобретением векселей, использованных в последующем для целей, связанных с основным видом деятельности общества.

Такие затраты являются экономически оправданными и обоснованными в силу положений ст. 252 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В оспариваемом решении Инспекция также указала на то, что заявитель в 2005-2006 гг. неправомерно завысил НДС, предъявленный к возмещению из бюджета, поскольку, в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ не распределил общехозяйственные расходы на операции по реализации ценных бумаг, не вел раздельный учет, и соответственно, не правомерно принял к вычету из бюджета долю НДС по общехозяйственным расходам: в сумме 16 336 руб. за декабрь 2005 г. и в сумме 9 478 рублей - за январь 2006 г.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные налоговым органом доводы незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, заявителем в 2005-2006 гг. были совершены операции по реализации векселей.

В декабре 2005 г. выручка заявителя от реализации векселей третьих лиц составила 5 140 000 руб.

Векселя были проданы по договору купли-продажи ценных бумаг N 71/05 от 19.12.2005г. переданы покупателю по акту приема-передачи, выручка поступила в полном объеме, что подтверждается платежными документами и налоговым органом не оспаривается (т. 1 л.д. 135-136).

В январе 2006 г. выручка заявителя от реализации векселей третьих лиц составила 30 490 000 руб.

Векселя были проданы по договорам купли-продажи ценных бумаг N 309 от 26.12.2005г., N 03-06 от 10.01.2006 г., N 01 от 11.01.2006 г., N 10 от 13.01.2006 г., N 12/06 от 16.01.2006 г., N 16 от 16.01.2006 г., переданы покупателям по актам приема-передачи, выручка поступила в полном объеме, что подтверждается платежными документами и налоговым органом не оспаривается.

Реализованные в вышеуказанные периоды векселя были приобретены заявителем в 2003 г. по договорам купли-продажи ценных бумаг N 01-77, N ЦБ/11, N 22-2003, N 52/В, N 30-ЦБ, N 94, N 17, оплачены денежными средствами, что подтверждается платежными поручениями и не оспаривается налоговым органом.

Прием-передача векселей оформлены актами приема-передачи (т. 1, л.д. 119-129, т. 4, л.д. 141-143).

Заявитель в соответствии с действовавшим в тот период времени Приказом Минфина России от 15.01.1997 г. "О порядке отражения в бухгалтерском учете операций с ценными бумагами", по факту получения векселей внес соответствующие записи в книгу учета ценных бумаг - порядковые номера записей 23-36 (т. 2, л.д. 24-25).

Приобретение векселей за счет денежных средств относится к финансовым вложениям. В соответствии с п. 3, 9, 34, 36 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н, вложения средств организациями в ценные бумаги являются инвестициями, которые отражаются в бухгалтерском учете как финансовые вложения и принимаются к бухгалтерскому учету в сумме фактических затрат. Не включаются в фактические затраты на приобретение финансовых вложений общехозяйственные и иные аналогичные расходы кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением финансовых вложений (п. 9 ПБУ 19/02).

В силу п. 11 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н) в бухгалтерском учете организаций текущие затраты на производство продукции (выполнение работ, оказание услуг) и затраты, связанные с капитальными и финансовыми вложениями, учитываются раздельно.

Заявителем велся раздельный учет расходов по приобретению ценных бумаг (финансовые вложения, счет 58) и общехозяйственных расходов (счет 26, общехозяйственные расходы).

Расходы по приобретению векселей были отражены и учитывались заявителем на счете 58 "Финансовые вложения", что подтверждается карточкой счета (т. 2 л.д. 91-94).

В состав расходов обществом была включена только стоимость векселей, перечисленная продавцам по договорам купли-продажи ценных бумаг.

Иных затрат, связанных с приобретением векселей, у заявителя не возникло, как не возникло и затрат, связанных с реализацией векселей.

Общехозяйственные расходы общество учитывало на счете 26 "Общехозяйственные расходы".

Данные расходы понесены заявителем в связи с деятельностью, облагаемой НДС, и не участвуют в операциях, связанных с обращением векселей, что подтверждается ведомостью аналитического учета по счету 26.1 "Общехозяйственные расходы" за декабрь 2005 г. и январь 2006 г. (т.2 л.д. 91-105).

Пункт 4 ст. 170 НК РФ касается товаров, работ, услуг и не относится к операциям, связанным с обращением ценных бумаг.

Следовательно, определять пропорцию по НДС в такой ситуации не требуется, и вся сумма НДС, включенная в общехозяйственные расходы, подлежит вычету.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В оспариваемом решении Инспекция также указала на то, что заявитель в 2005-2006 гг. в нарушение п.п. 1 п. 2. ст. 171 НК РФ не восстановил НДС по расходам, превышающим доходы по содержанию жилого дома: в сумме 20 486 руб. в декабре 2005 г. и в сумме 22 574 руб. - в декабре 2006 г., в 2007 г. - 245 924руб.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные налоговым органом доводы незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, у заявителя на балансе в 2005-2007гг. находился жилой дом, расположенный по адресу: г. Москва, ул. 3-я Хорошевская, д. 7.

Факт нахождения жилого дома на балансе общества подтверждается инвентарной карточкой, актом о приеме-передаче здания и авизо (т.5, л.д. 23-27).

В связи с этим, в спорный период заявителем осуществлялась деятельность по содержанию (эксплуатации) жилого дома, включающая в себя как получение дохода от эксплуатации дома, так и несение расходов по его содержанию. Данная деятельность является деятельностью, облагаемой НДС.

Все расходы по содержанию дома подтверждены первичными учетными документами, а также счетами-фактурами с выделенными в них НДС.

Счета-фактуры отражены в книге покупок за соответствующие периоды.

Расходы, понесенные заявителем, относятся к деятельности по обслуживанию жилого дома, отражены в бухгалтерском и налоговом учете надлежащим образом и, как указывает налоговый орган в оспариваемом решении (п. 2.2., 2.4.), сумма НДС по расходам была Заявителем принята к вычету правомерно.

Со всех полученных доходов исчислен НДС по ставке 18 %, составлены счета-фактуры, которые отражены в книге продаж за соответствующие периоды, а также все доходы отражены в бухгалтерском и налоговом учете, что подтверждается, в том числе, регистрами бухгалтерского и налогового учета (копии книг покупок, продаж, счетов-фактур, регистры бухгалтерского и налогового учета - т. 2, л.д. 109-139, т. 3, т. 4, т.5, л.д. 4-27, т. 6, т. 7 л.д. 1-71).

В 2005 г. доходы от эксплуатации жилого дома составили в налоговом учете (расчет к налоговому регистру доходов и расходов по ЖКХ за 2005 г.) 959 723,00 руб., с них был исчислен к уплате НДС в сумме 171 060,03 руб.

Расходы составили 1 047 298,68 руб., в том числе НДС 150 547,21 руб.

Следовательно, по результатам убыточной деятельности по обслуживанию жилого дома в 2005 г. (убыток 300 334 руб.), НДС, начисленный к уплате, превысил НДС, заявленный к вычету, на 15 558,21 руб.

За 2006 г. доходы от эксплуатации жилого дома составили в налоговом учете (расчет к налоговому регистру доходов и расходов по ЖКХ за 2006 г.) 1 083 654,73 руб., с них был исчислен к уплате НДС в сумме 193 763,45 руб.

Расходы составили 1 141 981,10 руб., в том числе НДС 180 947,26 руб.

Следовательно, по результатам убыточной деятельности по обслуживанию жилого дома в 2006 г. (убыток 245 924 рубля), НДС, начисленный к уплате, превысил НДС, заявленный к вычету, на 8 366,47 руб.

За 2007 г. доходы от эксплуатации жилого дома составили в налоговом учете (расчет к налоговому регистру доходов и расходов по ЖКХ за 2007 г.) 884 613,00 руб., с них был исчислен к уплате НДС в сумме 158 101,10 руб.

Расходы составили 937 888,00 руб., в том числе НДС 144.624,54 руб.

Следовательно, по результатам убыточной деятельности по обслуживанию жилого дома в 2007 г. (убыток 234 510 руб.), НДС, начисленный к уплате, превысил НДС, заявленный к вычету, на 9 523,15 руб.

Таким образом, с доходов, полученных заявителем от эксплуатации жилого дома, НДС был исчислен к уплате, а со всех расходов, в состав которых включен НДС - налог принят к вычету.

При этом, сумма вычетов по НДС была меньше сумм, исчисленных к уплате.

Убыток, полученный в результате эксплуатации жилого дома - убыток, полученный в результате деятельности, облагаемой НДС.

Сумму НДС, подлежащую восстановлению, Инспекция определила расчетным путем. При расчете этой суммы НДС, налоговая инспекция неполностью исключила косвенные расходы, не имеющие входящего НДС (общехозяйственные расходы в части оплаты труда, налогов, страховых сумм и т.д.).

Следовательно, налоговый органа незаконно облагает НДС те операции, которые в силу закона НДС не облагаются.

Кроме того, НК РФ не обязывает заявителя восстанавливать НДС с суммы убытка; перечень случаев восстановления налога на добавленную стоимость, приведенный в п. 3 ст. 170 НК РФ является закрытым, и такого основания для восстановления НДС, как восстановление НДС по расходам, не уменьшающим налоговую базу, в нем не предусмотрено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2009г. по делу N А40-85742/08-75-433 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Кораблева Н.Н. Кольцова